KSBR 31 Af 73/2020-178

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Jaroslavy Skoumalové a soudců Mgr. Petra Sedláka, Ph. D. a JUDr. Radka Malenovského ve věci žalobce: a) GEMA ART GROUP a.s., IČO 26437741, sídlem Haštalská 760/27, 110 00 Praha 1 b) Gardenlines.r.o., IČO 27263827, sídlem Na Vinici 948/13, Předměstí, 412 01 Litoměřice oba zastoupeni advokátkou JUDr. Mariannou Svobodovou, sídlem Václavská 316/23, 120 00 Praha 2 proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, 602 00 Brno za účasti osob zúčastněných na řízení: 1) umdash Story Designa.s., IČ 63216281 sídlem Moravská 949, 570 01 Litomyšl zastoupený advokátem Mgr. Tomášem Machurkou sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno

2) Národní muzeum, IČ: 000 23 272 sídlem Václavské náměstí 1700/68, 115 79 Praha 1 zastoupený advokátem JUDr. Jaromírem Císařem sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 8. 9. 2020 č. j. ÚOHS-27928/2020/323/VVá, takto:

Za právně přípustné „doplnění dalších údajů a dokladů“ lze zásadně považovat, pokud dodavatel nejprve uvede dva poddodavatele a jejich referenční zakázky k prokázání své technické kvalifikace, avšak po uplynutí lhůty k podání nabídek – v reakci na právně souladnou výzvu zadavatele k objasnění či doplnění (dle § 46 odst. 1 zákonač. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek) – nahradí jednoho původního poddodavatele novým poddodavatelem a původní referenční zakázku jednoho původního poddodavatele nahradí novými referenčními zakázkami nového poddodavatele. To vše za splnění podmínky, že takový zásah do nabídky nemá vliv na hodnotící kritéria nabídek (§ 46 odst. 2 věta za středníkem uvedeného zákona).

Žaloba se zamítá.

Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení.

Osoby zúčastněné na řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení.

Předmět řízení

Národní muzeum - jako zadavatel veřejné zakázky („Realizace stálé přírodovědecké expozice s tématem „Příroda“ a „Evoluce“ v Historické budově Národního muzea“ v otevřeném řízení – dále „veřejná zakázka“) - vydalo 21. 11. 2019 rozhodnutí o výběru dodavatele (dále jen „první rozhodnutí o výběru dodavatele“) umdasch Story Designa.s. [dále „dodavatel“ či „1) OZŘ“], které oznámila 28. 11. 2019 (dále „první oznámení o výběru dodavatele“). Proti tomuto rozhodnutí podali žalobci námitky (dále „první námitky“), které zadavatel rozhodnutím o námitkách žalobců z 20. 12. 2019 (dále „první rozhodnutí o námitkách“) odmítl, ale současně jim částečně vyhověl tak, že (rozhodnutím z 20. 12. 2019) zrušil první rozhodnutí o výběru dodavatele (dále „rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele“). Zadavatel pak (13. 1. 2020) dodavatele podle § 46 zákonač. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jako „ZZVZ“) vyzval k objasnění a doplnění nabídky a dodavatel (31. 1. 2020) reagoval. Dne 10. 2. 2020 zadavatel opět vydal rozhodnutí o výběru téhož dodavatele (dále „druhé rozhodnutí o výběru dodavatele“), které oznámil dne 18. 2. 2020 (dále „druhé oznámení o výběru dodavatele“). Námitky žalobců z 2. 3. 2020 (dále „druhé námitky“) zadavatel rozhodnutím z 16. 3. 2020 (dále „druhé rozhodnutí o námitkách“) odmítl. Žalovaný rozhodnutím z 3. 6. 2020 č. j. ÚOHS-16392/2020/512/JHé (dále „prvostupňové rozhodnutí“) v řízení zahájeném na návrh žalobců - ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (ve smyslu § 249 až 267 ZZVZ) učiněných při zadávání veřejné zakázky - rozhodl: „I. Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele… ze dne 27. 3. 2020 se v části návrhu citovaného navrhovatele, týkající se údajného porušení zákonač. 134/2016 Sb… zadavatelem – Národní muzeum… – když nevyloučil vybraného dodavatele – umdasch Story Designa.s… – z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku … nýbrž dne 20. 11. 2019 rozhodl o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 21. 11. 2019, podle § 257 písm. e) citovaného zákona, zastavuje, neboť předmětná část návrhu nebyla Úřadu a zadavateli doručena ve lhůtě podle § 251 odst. 2 citovaného zákona. II. Návrh navrhovatele… ze dne 27. 3. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Národní muzeum… – učiněných při zadávání veřejné zakázky … se vyjma části návrhu citovaného navrhovatele, týkající se údajného porušení zákonač. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek,… zadavatelem, když nevyloučil vybraného dodavatele – umdasch Story Designa.s… – z účasti v zadávacím řízení citovanou veřejnou zakázku… podle § 265 písm. a) citovaného zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.“. Předseda žalovaného rozhodnutím z 8. 9. 2020 č. j. ÚOHS-27928/2020/323/VVá prvostupňové rozhodnutí potvrdil a rozklad žalobců zamítl (dále „napadené rozhodnutí“). Žalobci navrhli zrušit druhostupňové i prvostupňové rozhodnutí. Obsah žaloby a repliky žalobců

Žalobci namítají nesprávné posouzení (ze strany žalovaného) okamžiku, kdy se žalobci dozvěděli o postupu zadavatele v rozporu se zákonem, což vyústilo v nesprávné zastavení řízení o části jejich návrhu pro opožděnost. Namítají nesprávný výklad a aplikaci § 46 ZZVZ, v důsledku čehož zadavatel vybraného dovolatele dle § 48 odst. 8 ZZVZ chybně nevyloučil, i když vybraný dodavatel neprokázal technickou kvalifikaci. Namítají nesplnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem i po neoprávněné změně jeho nabídky, nesprávné posouzení splnění zadávacích podmínek týkajících se pojistné smlouvy i nesprávný výklad požadavků ZZVZ na obsah oznámení o výběru dodavatele [dle § 123 písm. b) bod 1. ZZVZ]. Obsah žalobních námitek bude konkretizován v textu níže. V replice žalobci setrvali na svých námitkách a v podání z 22. 3. 3022 odkázali na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 15. 12. 2021 č. j. 31 Af 64/2020 – 183 s tím, že v odkazované i souzené věci se jednalo o nepřípustnou materiální změnu nabídky dodavatelem.

Vyjádření žalovaného a osoby zúčastněné na řízení

Žalovaný navrhl žalobu zamítnout z následujících důvodů. Počátek běhu lhůty pro podání návrhu k tomu, že byl zadavatel povinen vyloučit vybraného dodavatele, nastal již doručením prvního rozhodnutí o námitkách. Též vybraný dodavatel může být vyzván dle § 46 ZZVZ, jelikož smyslem je vyhnout se vyloučení jinak kvalifikovaného účastníka soutěže na základě chyb a nejasností, které nemají vliv na hodnocení nabídky. Změna referenčních zakázek ani změna poddodavatele nebyla nepovolenou změnou zakázek. Referenční zakázka A) je způsobilá k prokázání technické kvalifikace, neboť předmětem díla byla realizace interaktivní audiovizuální expozice pro český pavilon. Již z předmětu této referenční zakázky je jasné, že audiovizuální prvek expozice je nedílnou součástí zakázky a není možné jej vydělit jako část méně podstatnou. Tvrzení žalobců k referenční zakázce B) i C) jsou neurčitá. Pojistná smlouva splňuje požadavky zadavatele. Není účelné v oznámení o výběru dodavatele uvádět doklady, kterými kvalifikace prokázána nebyla (nemají vliv na rozhodnutí zadavatele, zda vybraný dodavatel kvalifikaci splnil). Rozsudek Krajského soudu v Brněč. j. 31 Af 64/2020 – 183 nezapověděl změnu referenčních zakázek na základě žádosti zadavatele dle § 46 ZZVZ, zabýval se změnou nabídky ve vztahu k obsahu poddodavatelského závazku s ohledem na rozsah prokazování kvalifikace poddodavatelem; tato situace zde nenastala. Navíc krajský soud neuchopil otázku změny či doplnění kvalifikace v souladu s judikaturou.

Národní muzeum [osoba zúčastněná na řízení 2)] se ve vyjádření k žalobě přiklonila k názorům žalovaného. Osoba zúčastněná na řízení 1) [umdash Story Designa.s.] se v řízení nevyjádřila.

IV. G) Námitka rozsudkem Krajského soudu v Brněč. j. 31 Af 64/2020-183

Žalobci odkázali na rozsudek Krajského soudu v Brně z 15. 12. 2021 č. j. 31 Af 64/2020 – 183. Tento odkaz není přiléhavý už pro podstatně odlišné skutkové odlišnosti obou věcí. Tehdy nabídka neobsahovala nejasnosti a přesto (dle citovaného rozsudku) v rozporu s § 46 ZZVZ zadavatel vyzval vybraného dodavatele dle § 46 ZZVZ (viz bod 12. a 13. odůvodnění citovaného rozsudku). V souzené věci ale není sporu, že nabídka vybraného dodavatele obsahovala nejasnosti a že vybraný dodavatel byl vyzván po právu (srov. i bod 10. tohoto rozsudku). Nadto citovaný rozsudek se zabýval změnou nabídky ve vztahu ke změně míry zapojení poddodavatele do plnění veřejné zakázky ve smyslu § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ. Tehdy v původní nabídce byl předložen závazek poddodavatele jen radit dodavateli a poddodavatel se neměl podílet na plnění veřejné zakázky, ačkoli dodavatel tímto poddodavatelem prokazoval svoji kvalifikaci; až v reakci na výzvu dle § 46 ZZVZ tehdejší dodavatel opravil svoji nabídku tak, že se jeho poddodavatel zavázal i k plnění úkolů souvisejících s plněním veřejné zakázky (což soud tehdy označil jako nepřípustnou změnu nabídky). V souzené věci však žalobci ani nenamítali, že by žádný z původních poddodavatelů nebyl zapojen do plnění veřejné zakázky a že až nahrazením novým poddodavatelem došlo k zapojení poddodavatele do plnění veřejné zakázky.

Pokud výrokem I. prvostupňového rozhodnutí bylo řízení o námitce žalobců, kterou tito ve skutečnosti nikdy nevznesli, zastaveno, nemohlo se takové nesprávné rozhodnutí negativně dotknout právní sféry žalobců. Důsledně vzato šlo jen o nadbytečné rozhodnutí. Již z tohoto důvodu soud i žalobní námitku o nesprávném zastavení části návrhu žalobců shledal nedůvodnou.

Nadto soud uvádí další důvod nedůvodnosti této žalobní námitky. Sice žalovaný ve výroku I. zastavil řízení o části návrhu pro opožděnost, ale z obsahu prvostupňového i napadeného rozhodnutí plyne, že ve skutečnosti se i touto námitkou žalobců žalovaný věcně zabýval a shledal ji za nedůvodnou a soud souhlasí, že jde o námitku nedůvodnou [blíže viz bod IV. B) odůvodnění tohoto rozsudku]. Tu lze odkázat již na bod 45. až 47. napadeného rozhodnutí, kde žalovaný přijal a odůvodnil závěr, že zadavatel nebyl povinen vyloučit již vybraného dodavatele dle § 48 odst. 8 ZZVZ (srov. i bod 129. prvostupňového rozhodnutí či bod 37. odůvodnění tohoto rozsudku).

Žalobci namítli, že napadené rozhodnutí je stran referenční zakázky A) v rozporu s rozhodnutím žalovaného z 1. 2. 2018 č. j. ÚOHS-S0667/2016/VZ-03344/2018/541/JCh). Avšak žalobci nevysvětlili, v čem konkrétně shledávají rozpor a zda a v jakých ohledech jsou obě věci srovnatelné. Odkazované rozhodnutí je neaplikovatelné už pro podstatnou skutkovou odlišnost, jelikož tehdy ZD požadovala doložení (referenční zakázkou) rekonstrukce roubené stavby, přičemž největší část předložené referenční zakázky (minimálně 63 % prací) [min. 63 % objemu peněžitého plnění] tvořily jen udržovací práce, které neodpovídají technice roubení. Naproti tomu zde referenční zakázka A) i poptávaná veřejná zakázka byla obdobná již v podstatě – realizace výstavy v interiéru.

Žalobci k referenční zakázce B) („Komplexní realizace a dodávka stálých expozic včetně náplní AV techniky na hradě Rotštejn“) namítli, že odůvodnění prvostupňového rozhodnutí je v bodech 145 - 146 nesrozumitelné a nepřezkoumatelné, kdy směšuje dvě různé referenční zakázky. Tato námitka je nedůvodná již pro vágnost - žalobci neupřesňují, jak se konkrétně projevuje směšování dohromady dvou různých a jakých zakázek. Nad rámec soud dodává, že patrně v bodě 146. (část od textu „Dále Úřad zjistil, že referenční zakázka B) byla realizována v období od července do listopadu 2014…“) odůvodnění prvostupňového rozhodnutí došlo ke zřejmé nesprávnosti (přepisu), když místo písmena C) bylo zřejmým omylem uvedeno „B)“ jako označení referenční zakázky. Takové formální pochybení nepřezkoumatelnost prvostupňového rozhodnutí pro nesrozumitelnost nezakládá. Podle judikatury „rozhodnutí nemůže být nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost tehdy, je-li rozpor v něm odstranitelný výkladem… To platí tím spíše, pokud rozpor, v němž má údajně spočívat nesrozumitelnost rozhodnutí, spočívá pouze v písařské chybě.“ (viz i rozsudek NSS z 23. 8. 2006 č. j. 1 Afs 38/2006-72).

Žalobci k referenční zakázce C) („Moravian Science Center Brno“) namítli, že „nebyly uvedeny všechny rozhodné údaje, a tedy stále trvají důvodné pochybnosti o tom, že tato referenční zakázka poddodavatele vybraného dodavatele splňuje zadávací podmínky.“. Tato námitka je nedůvodná již pro její vágnost. Žalobci neupřesňují, jaké rozhodné údaje nebyly uvedeny a v čem zakázka nesplňovala ZD (viz i bod 71. napadeného rozhodnutí). Referenční zakázkou D) se žalovaný pro nadbytečnost nezabýval, jelikož zadavatel požadoval k prokázání kvalifikace jen 3 referenční zakázky a žalobci proti tomu ani nic nenamítají.

Podle § 39 odst. 2 ZZVZ platí, že „v průběhu zadávacího řízení zadavatel vybírá z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele na základěa) posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, b) snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pokud je tímto zákonem pro zvolený druh zadávacího řízení připuštěno a zadavatel si je vyhradil, c) hodnocení nabídek“. Podle odstavce 4 uvedeného ustanovení „není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy“. Tudíž stran postupu zadavatele při posuzování podmínek účasti v zadávacím řízení platí, že u vybraného dodavatele je zadavatel (viz § 39 odst. 4 ZZVZ) povinen provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení vždy. Zadavatel tak nemůže upustit od jím stanovených podmínek účasti, které ve vztahu k dodavatelům v zadávacích podmínkách stanovil.

Důvodová zpráva k § 48 ZZVZ stanoví: „… Důvody pro vyloučení účastníka zadávacího řízení jsou v § 48 formulovány ve většině jako možné, nikoli však povinné. Důvodem je skutečnost, že by nebylo účelné zadavateli ve všech případech ukládat, aby důvody pro vyloučení zkoumal… Ve vztahu k vybranému dodavateli má pak zadavatel povinnost vyloučit jej tehdy, jestliže jsou naplněny důvody pro vyloučení podle odstavce 2 nebo je schopen prokázat naplnění důvodů podle odstavce 5 písm. a) až c).“.

Zákon tak umožňuje zadavateli se rozhodnout, zda bude zkoumat splnění podmínek u všech účastníků zadávacího řízení, či nikoliv (viz § 39 odst. 4 ZZVZ). Pokud se zadavatel rozhodne neprovádět posouzení splnění podmínek u všech účastníků zadávacího řízení, tak nejdříve provede hodnocení nabídek a pak musí posuzovat splnění podmínek účasti (až) jen u vybraného dodavatele. Zadavatel tak nemusí posuzovat splnění podmínek účasti u ostatních účastníků zadávacího řízení; právě proto ustanovení § 48 odst. 2 či 5 ZZVZ explicitně zadavateli stanoví možnost (nikoliv povinnost) vylučovat ostatní účastníky zadávacího řízení (z důvodů stanovených zákonem). Rovněž § 48 odst. 8 ZZVZ tak reaguje na § 39 odst. 4 ZZVZ, jelikož vychází z toho, že zadavatel je vždy povinen posoudit splnění podmínek účasti u vybraného dodavatele. V tomto smyslu lze odkázat i na tzv. komentářovou literaturu (viz např. Krč, R., Vaněček, J.: Zákon o zadávání veřejných zakázek, 1. vydání, C. H. Beck, Praha, 2022, s. 277 – 291 a nebo Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 376 - 407).

Tudíž § 48 odst. 2 a 5 ZZVZ vychází z teleologie, že zadavatel nemusí posuzovat splnění podmínek účasti u všech účastníků zadávacího řízení. Ustanovení § 48 odst. 8 ZZVZ vychází z teleologie, že zadavatel naopak nemá takovou diskreci na konci zadávacího řízení, pokud jde o posouzení splnění podmínek na straně vybraného dodavatele a jeho případného vyloučení, pokud tyto podmínky nesplní. Smyslem je garantovat, aby nebyla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku se subjektem (vybraným dodavatelem), který nesplňuje zadavatelem stanovené podmínky účasti. Zadavatel nemůže upustit od jím stanovených podmínek účasti, které ve vztahu k dodavatelům v zadávacích podmínkách stanovil. Tomuto smyslu zákona se však neprotiví výklad žalovaného, který umožňuje na základě výzvy zadavatele dle § 46 odst. 1 ZZVZ i již vybranému dodavateli objasnit či doplnit nabídku tak, aby bylo jisté, že vybraný dodavatel splňuje podmínky účasti. Smyslu zákona je učiněno zadost, pokud je postaveno na jisto, že smlouva je uzavřena s takovým dodavatelem, který splňuje (mj.) podmínky účasti soutěže. Není proto podstatné, zda závěr o splnění podmínek účasti u vybraného dodavatele zadavatel učiní bez výzvy dle § 46 odst. 1 ZZVZ a nebo až po reakci vybraného dodavatele na výzvu dle § 46 odst. 1 ZZVZ, tj. až po objasnění či doplnění nabídky.

Stejný závěr plyne z eurokonfomního výkladu § 48 ZZVZ. Soud odkazuje např. na čl. 63 odst. 1 druhý poddostavec směrnice Rady EU č. 2014/14/EU a argumentaci uvedenou v bodě 28. až 31. tohoto rozsudku. Tedy směrnice (dokonce) vyžaduje - popřípadě dovoluje (souvětí poslední čl. 63 odst. 1 druhý pododstavec) - aby zadavatel umožnil uchazeči nahradit poddodavatele, kterým uchazeč neprokázal (mj. technickou) způsobilost. Ve světle směrnice je tak třeba zvolit (eurokonformní) výklad umožňující vyzvat zadavatele k objasnění či doplnění nabídky a přihlédnout pak i k nahrazení sporného původního poddodavatele a jeho referenčních zakázek, a to místo žalobci prosazovaného (automatického) vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení.

Nadto zadavatel nejprve přistoupil ke zrušení prvního rozhodnutí o výběru dodavatele a až poté k žádosti dle § 46 odst. 1 ZZVZ, pročež v okamžiku výzvy dle § 46 odst. 1 ZZVZ se dodavatel již nenacházel v pozici vybraného dodavatele ve smyslu § 48 odst. 8 ZZVZ (viz i např. bod 47. napadeného rozhodnutí).

Teleologické pozadí § 46 odst. 1 a 2 ZZVZ vystupuje na povrch prostřednictvím § 46 odst. 2 věty za středníkem ZZVZ, dle níž po uplynutí lhůty k podání nabídek může dodavatel (na výzvu zadavatele) doplnit jen takové údaje a doklady, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. Vyvstává otázka, proč zákon rozlišuje – stran (ne)oprávněnosti doplnění nabídky - údaje a doklady, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení na straně jedné, a údaje a doklady, které budou hodnoceny podle kritérií hodnocení na straně druhé. Důvod diferenciace je následující.

Pokud by účastník měl možnost po uplynutí lhůty pro podání nabídky na výzvu zadavatele manipulovat se svou nabídku v hodnocených parametrech (typicky v ceně nabídky), tak by mohl dosáhnout vítězství (v zadávacím řízení) až za pomoci informací případně (tou kterou cestou) získaných z nabídek ostatních účastníků a navazující manipulace se svou nabídkou, což by znamenalo jeho nespravedlivou výhodu. Tím by došlo k porušení zásady rovného zacházení s hospodářskými subjekty, jelikož by ostatní účastníci (zadavatelem ve smyslu § 46 odst. 1 ZZVZ nevyzvaní) takovou výhodu dodatečné manipulace s nabídkou v hodnocených parametrech neměli. Uvedené platí tím spíše, když sice platí pravidlo, že jediná přípustná podoba nabídek je elektronická (viz § 279 odst. 2 ZZVZ, § 211 odst. 3 ZZVZ a § 109 ZZVZ), ale z tohoto pravidla existují výjimky. Totiž v případě výjimek uvedených v § 211 odst. 3 ZZVZ je možné i nadále přijímání a otevírání obálek v listinné podobě, přičemž dle § 110 odst. 1 věta první ZZVZ mají účastníci zadávacího řízení právo účastnit se otevírání nabídek podaných v listinné podobě (a dle § 110 odst. 5 ZZVZ o otevírání obálek s nabídkami zadavatel vyhotoví písemný protokol, který obsahuje seznam nabídek, které byly otevřeny, spolu s údaji podle § 110 odstavce 3 ZZVZ; ostatně srov. např. rozsudek NSS z 25. 2. 2021 č. j. 2 As 86/2019-78, bod 34., že osoby přítomné otevírání nabídek nejsou vázány povinností mlčenlivosti ve vztahu k informacím, které se dozví).

Podstatně jiná situace je u nehodnocených kritérií - typicky u podmínek účasti v zadávacím řízení, včetně podmínek kvalifikace [viz § 28 odst. 1 písm. a) bod 1. ZZVZ a § 37 ZZVZ]. Podmínky účasti hodnotícím kritériem sloužícím k porovnávání nabídek nejsou, nýbrž jsou (jen) minimálním požadavkem, který musí splnit všichni účastníci zadávacího řízení. Na základě podmínek účasti tak nedochází k soutěžení mezi uchazeči kupř. v tom smyslu, že kdo (z těch co prokáží splnění podmínek účasti) lépe splní podmínky účasti, ten získá zakázku. Buď uchazeč splní podmínky účasti (pak jeho nabídka může být porovnávána s ostatními dle stanovených hodnotících kritérií) či nesplní (pak nemůže zakázku získat). Nabídky uchazečů jsou porovnávány výhradně podle jejich ekonomické výhodnosti (§ 114 odst. 1 a 2 ZZVZ) a zadavatel je (dle § 122 odst. 1 ZZVZ) povinen vybrat k uzavření smlouvy účastníka, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek (za kumulativního splnění podmínek účasti na jeho straně). Z toho plyne, že pokud uchazeč prokáže splnění podmínek účasti až v důsledku vlastního zásahu do své nabídky (po výzvě dle § 46 odst. 1 ZZVZ), nemá to vliv na hodnotící kritéria nabídek, tj. ani jej to bez dalšího nepředsune před ostatní uchazeče. Značí to „jen“, že uchazeč zůstává v zadávacím řízení a jeho nabídka může být porovnávána s nabídkami ostatních uchazečů podle kritérií stanovených k hodnocení nabídek. Smyslem výzvy dle § 46 odst. 1 ZZVZ je umožnit zadavatelům získat ekonomicky nejvýhodnější nabídku, s čímž by nebylo plně v souladu automatické vyloučení účastníka, který předloží ekonomicky nejvýhodnější nabídku, ale do uplynutí lhůty k podání nabídek se mu nezdaří (z toho kterého důvodu) prokázat splnění podmínek účasti stanovené zadavatelem.

Z aplikace teleologie zákona (§ 46 ZZVZ) na skutkový stav plyne, že v souzené věci šlo o právně přípustné doplnění nabídky, tj. v souladu s § 46 odst. 1 věta první a odst. 2 věta za středníkem ZZVZ.

Podle zadávací dokumentace (bod 9.1) byly nabídky hodnoceny dle ekonomické výhodnosti na základě nejnižší nabídkové ceny, která byla jediným hodnotícím kritériem a měla tak váhu 100 %. Reakce vybraného dodavatele na výzvu obsahovala údaje (a doklady) týkající se výlučně podmínek účasti (technické kvalifikace). Tudíž obsahovala údaje a doklady, které (dle ZD) nemohly a nebyly hodnoceny podle kritérií hodnocení. Proto byla splněna podmínka (dle § 46 odst. 2 věta za středníkem ZZVZ) pro akceptaci zásahu do nabídky, tj. že údaje (doklady) „nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení“.

Na podřazení zásahu vybraného dodavatele do nabídky pod přípustné „doplnění“ nabídky (dle § 46 odst. 1 a 2 ZZVZ) nic nemění ani okolnost, že nešlo jen o přidání nového poddodavatele a nových referenčních zakázek (k původním dvěma poddodavatelům a původním třem referenčním zakázkám), nýbrž se jednalo o nahrazení (výměnu) jednoho původního poddodavatele novým a nahrazení (výměnu) jedné původní referenční zakázky dvěma novými. Z hlediska popsané teleologie zákona (§ 46 ZZVZ) není podstatné, zda jde o přidání nového údaje (dokladu) k původnímu nebo o výměnu původního údaje (dokladu) za nový. V obou případech (u přidání i výměny) se totiž údaj (doklad) týká výlučně prokázání splnění podmínek účasti, tedy nemá vliv na kritérium hodnocení nabídek. Na přidání i výměnu údajů (dokladů) týkajících se výlučně prokázání splnění podmínek účasti dopadá stejný smysl zákona - umožnit zadavatelům (na podkladě výzvy dle § 46 odst. 1 ZZVZ) získat ekonomicky nejvýhodnější nabídku, s čímž by nebylo plně v souladu automatické vyloučení účastníka, který předloží ekonomicky nejvýhodnější nabídku, ale do uplynutí lhůty k podání nabídek se mu nezdaří prokázat splnění všech podmínek účasti.

Opačný výklad – dovozující nepřípustnost zásahu do nabídky jen z rozdílu mezi přidáním údaje (dokladu) a výměnou údaje (dokladu) [dále jako „opačný výklad“] – by byl projevem přepjatého formalismu (a je vyloučen i metodou výkladu reductio ad absurdum). Dejme tomu, že by - v situaci přidání nového poddodavatele a jeho (nových) referenčních zakázek k původnímu poddodavateli a původním referenčním zakázkám - zadavatel shledal za prokázané splnění podmínek účasti (technické kvalifikace) za pomoci výlučně nově přidaného poddodavatele a jeho referenčních zakázek. Podle opačného výkladu by však šlo o přípustné doplnění, jelikož uchazeč nevyměnil původního poddodavatele (a jeho zakázky) za nového, nýbrž „jen“ přidal nového ke stávajícímu. Nicméně pokud by uchazeč vyměnil původního poddodavatele (a jeho referenční zakázky) za nového, pak by se podle opačného výkladu jednalo o nepřípustnou změnu nabídky. Přitom obě (komparované) situace by měly společnou podstatu, neboť uchazeč by až po uplynutí lhůty k podání nabídek uváděl nového poddodavatele a nové referenční zakázky nového poddodavatele a až za pomoci takového nového poddodavatele a nových referenčních zakázek by prokázal technickou kvalifikaci. K obdobné situaci došlo i v souzené věci. Totiž zadavatel měl za prokázané splnění technické kvalifikace (vybraného dodavatele) prostřednictvím nejen (1) původního poddodavatele (a jeho původních 2 referenčních zakázek), ale až v souhrnu s novým poddodavatelem (a jeho 2 referenčních zakázek). Pokud by vybraný dodavatel nevyměnil jednoho původního poddodavatele (a jeho původní referenční zakázku) za nového (a za jeho nové dvě referenční zakázky), ale „toliko“ by přidal nového poddodavatele (a jeho referenční zakázky) k oběma původním poddodavatelům (a jejich referenčním zakázkám), pak výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele (jeho technické kvalifikace) by byl zjevně stejný – že vybraný dodavatel prokázal splnění podmínek účasti (svou technickou kvalifikaci).

Opačný výklad je vyloučen i ustanovením § 46 odst. 2 in fine ZZVZ. Pokud totiž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek, pak je – logicky – může uchazeč i do zadávacího řízení vznést až po uplynutí lhůty pro podání nabídek. In concreto stran podmínek (mj.) technické kvalifikace (§ 79 ZZVZ), pokud by uchazeč až po uplynutí lhůty pro podání nabídek (např.) získal poddodavatele, prostřednictvím kterého by ve smyslu § 83 ZZVZ prokazoval část kvalifikace a referenční zakázky, pak jde právě o (ustanovením § 46 odst. 2 in fine ZZVZ) dovolené skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti nastalé po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

Z uvedeného teleologického výkladu plyne nutnost zvolit výklad pojmu „doplnění“ (v § 46 odst. 1 a 2 ZZVZ), podle kterého za právně přípustné „doplnění dalších údajů a dokladů“ zásadně lze považovat, pokud dodavatel prvně uvede 2 poddodavatele a jejich referenční zakázky k prokázání své technické kvalifikace, avšak po uplynutí lhůty k podání nabídek – v reakci na právně souladnou výzvu zadavatele k objasnění či doplnění (tj. dle § 46 odst. 1 ZZVZ) – nahradí 1 původního poddodavatele novým poddodavatelem a původní referenční zakázku 1 původního poddodavatele nahradí novými referenčními zakázkami nového poddodavatele (dále jako „výkladový závěr“). To za splnění podmínky (výše citované), že takový zásah do nabídky nemá vliv na hodnotící kritéria nabídek.

Stejný výkladový závěr plyne i z eurokonformního výkladu (pokud je možný výklad souladný s unijním právem, upřednostní se tzv. eurokonformní výklad transponovaného vnitrostátního práva - srov. např. rozsudek Nevyššího soudu z 14. 10. 2015 sp. zn. 31 Cdo 3093/2013). Zákon o zadávání veřejných zakázek byl přijat mj. k zajištění souladu s úpravou zadávání veřejných zakázek právě v EU (viz i důvodová zpráva k ZZVZ) - tj. (i) se směrnicí Rady EU č. 2014/24/EU z 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2014/18/EU (dále jako „směrnice“).

Z čl. 60 odst. 1 a 4 směrnice plyne možnost zadavatelů vyžadovat doklady k prokázání splnění kvalifikačních kritérií pro výběr v souladu s čl. 58 směrnice, a to i k prokázání technické způsobilosti. Z čl. 63 odst. 1 první pododstavec směrnice je zřejmé, že účastník soutěže může – pokud jde o kritéria i technické způsobilosti - využít kapacity jiných subjektů, přičemž prokáže veřejnému zadavateli, že bude disponovat nezbytnými zdroji. Podle čl. 63 odst. 1 druhý pododstavec směrnice: „Veřejný zadavatel v souladu s články 59, 60 a 61 ověří, zda subjekty, jejichž způsobilosti hodlá hospodářský subjekt využít, splňují příslušná kvalifikační kritéria pro výběr a zda existují důvody pro vyloučení podle článku 57. Veřejný zadavatel požaduje, aby hospodářský subjekt nahradil subjekt, jenž nesplňuje určité příslušné kritérium pro výběr nebo u něhož existují povinné důvody pro vyloučení. Veřejný zadavatel může požadovat, nebo členský stát může po veřejném zadavateli požadovat, aby hospodářský subjekt nahradil subjekt, u něhož existují nepovinné důvody pro vyloučení.“. Tudíž směrnice (dokonce) vyžaduje - popřípadě dovoluje (souvětí poslední čl. 63 odst. 1 druhý pododstavec) - aby zadavatel umožnil uchazeči nahradit poddodavatele, kterým uchazeč neprokázal (mj. technickou) způsobilost. Ve světle směrnice je třeba zvolit (eurokonformní) výklad umožňující přihlédnout k nahrazení sporného původního poddodavatele a jeho referenčních zakázek v reakci na výzvu zadavatele, a to místo žalobci prosazovaného (automatického) vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení.

Dále podle čl. 56 odst. 3 směrnice: „Pokud jsou informace nebo dokumenty, které mají hospodářské subjekty předložit, neúplné nebo nesprávné nebo se tak jeví, nebo pokud určité dokumenty scházejí, mohou veřejní zadavatelé dotčené hospodářské subjekty požádat o předložení, rozšíření, upřesnění nebo doplnění příslušných informací nebo dokumentů v přiměřené lhůtě, pokud takovou žádost vznesou v plném souladu se zásadami rovného zacházení a transparentnosti a pokud vnitrostátní právní předpisy, jimiž se provádí tato směrnice, nestanoví jinak.“. Směrnice tak připouští výzvu zadavatele nejen k objasnění (upřesnění) a doplnění, ale dokonce i k nápravě nesprávností a k rozšíření informací a dokumentů, pokud je výzva v souladu se zásadami rovného zacházení a transparentnosti. Pokud tak uchazeč na výzvu zadavatele uvede nového poddodavatele a nové referenční zakázky, důsledně vzato jde o „rozšíření“ dle čl. 56 odst. 3.

Zásada rovného zacházení a transparentnosti (viz i čl. 56 odst. 3 směrnice in fine) nebrání tomu, aby zadavatel účastníka – který nabídl nejnižší cenu, která byla výlučným hodnotícím kritériem – vyzval za účelem prokázání splnění kvalifikace. Tyto zásady vyžadují, aby se srovnatelnými situacemi nebylo zacházeno odlišně a s odlišnými situacemi stejně, není-li takové zacházení objektivně odůvodněno (viz např. rozsudek SD z 3. 3. 2005 ve věci Fabricom, C‑21/03 a C‑34/03, bod 27.; k § 6 odst. 1 a 2 ZZVZ srov. např. rozsudek Krajského soudu v Brně z 29. 6. 2017 č. j. 29 Af 74/2015 – 224, bod 48.). Vybraný dodavatel a žalobci nebyli ve srovnatelném postavení, jelikož výlučným hodnotícím kritériem nabídek byla cena a žalobci nabídli cenu vyšší, pročež jen u vybraného dodavatele zadavatel ověřoval (mj.) technickou kvalifikaci a dle § 46 ZZVZ jej za tímto účelem vyzýval. Pokud by žalobci nabídli v soutěži nejnižší cenu, pak by právě oni mohli být vyzváni k objasnění a doplnění v rámci prokazování technické kvalifikace. Legitimním a právně souladným (viz i § 39 odst. 4 ZZVZ) důvodem pro postup dle § 46 ZZVZ pouze ve vztahu k některému účastníkovi je i reflexe zadavatele na poli hospodárnosti - tedy když zadavatel vyzve dle § 46 ZZVZ (ohledně podmínek účasti) jen účastníka, který bude na základě stanovených kritérií hodnocení vybrán. Právě § 39 odst. 4 in fine ZZVZ předpokládá možnost posouzení podmínek účasti jen u vybraného dodavatele (podobně čl. 56 odst. 2 směrnice: „V otevřených řízeních mohou veřejní zadavatelé rozhodnout, že přezkoumají nabídky před ověřením neexistence důvodů pro vyloučení a splnění kvalifikačních kritérií pro výběr v souladu s články 57 až 64. Pokud této možnosti využijí, ujistí se, že ověření neexistence důvodů pro vyloučení a splnění kvalifikačních kritérií pro výběr je prováděno nestranně a transparentně, aby žádná veřejná zakázka nebyla zadána uchazeči, který měl být podle článku 57 vyloučen nebo který nesplňuje kvalifikační kritéria pro výběr stanovená veřejným zadavatelem.“; viz i bod 84. odůvodnění směrnice: „…Od uchazečů, u nichž bylo rozhodnuto, že jim bude zadána veřejná zakázka, by však poskytnutí příslušných dokladů vyžadováno být mělo a veřejní zadavatelé by neměli uzavírat smlouvy s uchazeči, kteří nejsou schopni tak učinit. Veřejní zadavatelé by rovněž měli mít právo kdykoli požádat o všechny další podklady nebo jejich část, považují-li to za nezbytné s ohledem na řádné vedení řízení.“; k tomu blíže i bod 42. až 44. odůvodnění tohoto rozsudku). Obdobně zásada rovného zacházení a transparentnosti nebrání tomu, aby zadavatel (v reakci na výzvu zadavatele dle § 46 ZZVZ) - místo uchování původního sporného poddodavatele (a původních sporných referenčních zakázek) – nahradil původního sporného poddodavatele (a původní sporné referenční zásilky) poddodavatelem novým (a novými referenčními zakázkami). Pokud by se žalobci ocitli v situaci vybraného dodavatele – tedy by nabídli nejnižší cenu – pak by k nim byl uplatněn stejný přístup (včetně akceptace příp. nahrazení původního poddodavatele a jeho referenčních zakázek). Přiměřeně lze odkázat na rozsudek SD z 30. 1. 2020 ve věci C-395/18, Tim, bod 47.: „Vzhledem k tomu, že k takovému jednotnému ověření dochází ve stadiu zadávacího řízení, je třeba upřesnit, že zásada rovného zacházení nebrání tomu, aby vnitrostátní právní úprava stanovila, že konstatování nedodržení povinnosti v případě subdodavatele po zadání zakázky nevede k vyloučení úspěšného uchazeče, ale pouze k nahrazení subdodavatele. Vzhledem k tomu, že všechny hospodářské subjekty a subdodavatelé uvedení v nabídkách těchto subjektů podléhali v průběhu zadávacího řízení postupu ověřování, který byl vedený veřejným zadavatelem za stejných podmínek, je totiž třeba mít za to, že s těmito hospodářskými subjekty a subdodavateli bylo v průběhu zadávacího řízení v tomto ohledu zacházeno stejně, když zásada rovného zacházení nebrání tomu, aby bylo stanoveno odlišné pravidlo, jestliže nedodržení povinnosti mohlo být konstatováno až později v průběhu fáze plnění zakázky.“.

Zadavatelé musejí dodržovat zásady zadávání zakázek uvedené v čl. 18 směrnice, tj. i zásadu proporcionality, v souladu s níž pravidla stanovená členskými státy (či veřejnými zadavateli) v rámci provádění ustanovení směrnice nemohou překračovat meze toho, co je nezbytné pro dosažení cílů stanovených směrnicí (viz např. rozsudek SD z 7. 7. 2016, Ambisig, C‑46/15, bod 40.; rozsudek SD z 30. 1. 2020, C-395/18, Tim, mj. bod 47.). Výklad žalobců – požadující vyloučení vybraného dodavatele, aniž by mu bylo umožněno nahradit původního sporného poddodavatele (a jeho zakázky) poddodavatelem kvalifikovaným – by byl méně souladný se zásadou proporcionality. Znamenal by konec hospodářského subjektu v soutěži, ačkoli nedostatek (průkazu kvalifikace) byl odstranitelný. Jedním z cílů pravidel v oblasti veřejných zakázek je otevření se co nejširší možné hospodářské soutěži, zajistit co možná největší účast uchazečů na zadávacím řízení a toto otevření je usilováno v zájmu EU v oblasti volného pohybu zboží a služeb i v zájmu veřejného zadavatele, který bude mít větší výběr, pokud jde o nejvýhodnější nabídku a nabídku, která nejlépe vyhovuje jeho potřebám (viz např. rozsudek SD ve věci Assitur, C‑538/07, bod 26.). Cílem směrnice je zejména zvýšit efektivitu veřejných výdajů, aby zadavatelé měli možnost lépe využívat veřejných zakázek na podporu společných společenských cílů (viz bod 2. odůvodnění směrnice). Těmto cílům by méně korespondovalo vyloučení uchazeče s nejnižší nabídkovou cenou bez možnosti prokázat kvalifikaci, byť až na výzvu (dle § 46 ZZVZ) a nahrazením původního poddodavatele novým.

Suma sumárum, pokud zadavatel přihlédl k nahrazení jednoho původního poddodavatele poddodavatelem novým (včetně nahrazení původní 1 referenční zakázky 2 novými referenčními zakázkami), šlo o postup souladný (i) s § 46 odst. 1 a 2 ZZVZ (subsumpce pod pojem „doplnění údajů a dokladů“), a to i ve světle směrnice (eurokonformní výklad). Námitka žalobců – o nedovolené změně nabídky a o následně chybném nevyloučení vybraného dovolatele – tak je nedůvodná.

Žalobci zmiňované rozhodnutí žalovaného z 30. 8. 2019 č. j. ÚOHS-R0113/2019/VZ-24101/2019/322/HSc vychází z podstatně odlišného skutkového stavu (tehdy dodavatel změnil předmět nabídky v tom smyslu, že vyměnil nabízené zboží za jiné), a proto je nepoužitelné, což platí i pro další rozhodnutí žalovaného žalobci poukazované (z 1. 6. 2020 č. j. ÚOHS-16053/2020/323/MPe, které též řešilo otázku změnitelnosti předmětu nabízeného plnění).

V. Závěr a náklady řízení

Z uvedených důvodů soud žalobu jako nedůvodnou zamítl (§ 78 odst. 7 s. ř. s.). Pro nadbytečnost neprováděl důkazy navržené žalobci (str. 7 žaloby), jelikož se týkaly jen referenční zakázky původního poddodavatele, kterým vybraný dodavatel svoji kvalifikaci pak už neprokazoval.

Výrok (II.) o náhradě nákladů řízení je odůvodněn § 60 odst. 1 s. ř. s. Žalobci, kteří neměli ve věci úspěch, nemají právo na náhradu nákladů řízení před soudem. Proto soud rozhodl, že žádný z žalobců nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému náklady řízení nad rámec běžné úřední činnosti nevznikly, a proto soud rozhodl, že se žalovanému nepřiznává náhrada nákladů řízení (výrok III.). Vzhledem k tomu, že soud neuložil osobám zúčastněným na řízení povinnost, nemohly jim vzniknout náklady řízení podle § 60 odst. 5 s. ř. s., a proto soud rozhodl, že osoby zúčastněné na řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení (výrok IV.).

Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává u Nejvyššího správního soudu. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních právních předpisů vyžadováno pro výkon advokacie. Brno 16. listopadu 2022

JUDr. Jaroslava Skoumalováv. r. ⟪LB:lb_001⟫ předsedkyně senátu