KSBR 47 CO 102/2021-328

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Mgr. Evy Krčmářové a soudců JUDr. Miroslava Řezáče a JUDr. Petra Ševčíka, LL. M. ve věci ⟪LB:lb_001⟫ žalobce: osobní údaje žalobce ⟪LB:lb_002⟫ sídlem adresa, ⟪LB:lb_003⟫ zastoupený advokátem Mgr. jméno příjmení, ⟪LB:lb_004⟫ sídlem adresa, ⟪LB:lb_005⟫ proti ⟪LB:lb_006⟫ žalovanému: osobní údaje žalovaného ⟪LB:lb_007⟫ sídlem adresa, ⟪LB:lb_008⟫ zastoupený advokátem JUDr. jméno příjmení, ⟪LB:lb_009⟫ sídlem adresa, ⟪LB:lb_010⟫ o zaplacení částky 891 149,90 Kč s příslušenstvím, o odvolání žalobce proti rozsudku Městského soudu v Brně ze dne 11. května 2021, č. j. 254 C 27/2018-243,

I. Rozsudek soudu prvního stupně se v I. výroku potvrzuje.

II. Rozsudek soudu prvního stupně se ve II. výroku mění tak, že žalobce je povinen nahradit žalovanému náklady řízení před soudem prvního stupně ve výši 132 858 Kč, k rukám právního zástupce žalovaného, do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku.

III. Žalobce je povinen nahradit žalovanému náklady odvolacího řízení ve výši 88 572 Kč, k rukám právního zástupce žalovaného, do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku.

1) kotelna – chybí doplnění označení rozvodů potrubí a plynovodní přípojky,

2) osazení přechodových lišt na podlahách,

a) Žalobce (jako zhotovitel) a žalovaný (jako objednatel) uzavřeli dne datum v rámci veřejné zakázky smlouvu o dílo (dále jen„ Smlouva“), jejímž předmětem bylo provedení stavebních prací na objektu„ Mateřská škola Žabka, objekt ulice, obec část obce“, konkrétně provedení prací na objektu SO 01„ Rekonstrukce MŠ“, objektu SO 02„ ulice a dětské hřiště“ a objektu SO 03„ Podélné parkování“. Žalovaný se ve Smlouvě zavázal převzít dílo i s vadami, které nebrání jeho řádnému užívání. Ve Smlouvě byl dohodnut způsob převzetí díla prostřednictvím zápisu podepsaného oprávněnými zástupci obou smluvních stran. Rovněž měla být předána dokumentace ke stavbě. V č.l. XIII. 2 písm. c) Smlouvy byla dohodnuta smluvní pokuta pro případ prodlení žalobce s řádným dokončením díla ve výši 0,2 % denně z ceny zhotovení stavby.

b) V průběhu provádění díla bylo zjištěno, že stav objektu neodpovídá projektové dokumentaci a je nutné vykonat další práce (vícepráce), což smluvní strany zachytily ve změnových listech číslo. Dodatky číslo Smlouvy pak došlo k navýšení ceny díla a posunutí termínu dokončení a předání stavby do datum.

c) Nadto v důsledku zjištění vlhkosti podlah zajišťovala sanaci podlah a jejich hydroizolaci v části objektu SO 01 v období od datum do datum externí společnost (na ostatní objekty neměly práce této společnosti vliv), pro kterou žalobce prováděl přípravné práce, které však byl povinen provádět i na základě původně uzavřené Smlouvy a předloženého harmonogramu.

d) Již před vstupem externí společnosti žalobce nedodržoval harmonogram prací a od 4. kontrolního dne byl s prováděním díla ve skluzu. Žalobce nepřerušil ani nezastavil provádění díla z důvodu překážek, které by mu bránily dílo dále řádně provádět.

e) Teprve poté, co externí společnost dokončila práce, žalobce požádal žalovaného o prodloužení termínu dokončení díla, žalovaný požadavku žalobce nevyhověl z důvodu předchozího nezastavení prací na díle.

f) Ve stavebním deníku technický dozor žalovaného konstatoval, že vícepráce, které byly vyvolány vadou projektové dokumentace, se stanou předmětem dohody o vyrovnání stavby.

g) Dne datum bylo zahájeno přejímací řízení, dílo však na všech třech objektech vykazovalo vady a nedodělky bránící jeho užívání. Dílo nebylo dne datum dokončeno a nedošlo ani k jeho předání.

h) Dne datum byla na žádost žalobce ze dne datum Úřadem městské části obec část obce provedena kontrolní prohlídka stavby, téhož dne bylo vydáno povolení zkušebního provozu objektu SO 01 (Mateřská škola) a SO 02 (ulice a dětské hřiště). ch) Z výslechu svědka příjmení jméno příjmení vzal soud za prokázané, že jméno příjmení (stavební dozor žalovaného) byl ze strany svědka nebo pana jméno vyzýván k převzetí díla datum, ten však odmítl s tím, že dílo stále není řádně dokončeno a vykazuje vady.

i) Dne datum byl zahájen provoz mateřské školy.

j) K předání díla způsobem předvídaným Smlouvou došlo dne datum.

k ) Fakturou číslo ze dne datum, splatnou datum, žalobce žalovanému vyúčtoval část ceny díla ve výši 3 670 984 Kč a fakturou číslo dne datum vícepráce nezbytné pro dokončení díla ve výši 205 663,31 Kč (z faktury číslo byla požadována úhrada částky 163 099,59 Kč).

l) Přípisem ze dne datum započetl žalovaný svůj nárok na smluvní pokutu za 37 dnů prodlení žalobce s dokončením a předáním díla (od datum do datum) ve výši 0,2 % denně na cenu díla ve výši 728 050,31 Kč.

3) dodání ovládacích tyčí oken ve 2.NP a přesunutí ovládací páky u okna v 1. NP,

4) dokončení soklu fasády,

5) propojení O2 – fasáda vstupu,

6) dokončení gastro a interiérového vybavení,

7) označení všech revizních otvorů,

8) snížení dlažby u vjezdové brány,

9) dokončení klempířských prvků fasády,

10) výměna / oprava krátkých dveří.

Nedodělky měly být dle zápisu odstraněny ve lhůtě do datum.

11. nedodání dokladů k této části díla

12. chybějící úklid této části díla.

13. nedokončení truhlářských konstrukcí,

14. nedokončení zámečnických konstrukcí

15. chybějící spárování obkladů,

16. nedokončení maleb a nátěrů,

17. nedokončení kompletace elektromontáže,

a) žalobce žádal žalovaného o prodloužení lhůty k provedení díla dle Smlouvy přípisem ze dne datum, a to z důvodu objektivní překážky v provádění díla spočívající v odstranění vlhkosti podlah budovy, žalovaným však této žádosti nebylo bez rozumného a vážného důvodu vyhověno,

b) ke dni datum bylo zahájeno přejímací řízení k dílu, kdy k tomuto datu nemělo dílo vady a nedodělky, které by nebylo možné v krátké době odstranit,

c) na základě žádosti ze dne datum byl dne datum povolen zkušební provoz budovy, přičemž dílo k tomuto dni nemělo žádné vady bránící jeho řádnému užívání, kdy současně platí, že bezprostředně po datum začalo stěhování zařízení mateřské školky do budovy a od datum byla mateřská škola v provozu,

d) dne datum žalobce odstranil drobné vady a nedodělky díla zjištěné dne datum najednání Úřadu městské části obec – část obce, od té doby žádné práce na provádění díla neprobíhaly.

18. chybějící zprovoznění VZT,

19. chybějící protipožární zařízení,

20. nedokončení KZS,

21. nedodání dokladů k této části díla,

22. chybějící úklid této části díla, ulice objekt SO 02 – dvůr a dětské hřiště vykazoval následující vady a nedodělky:

23. Dospěl-li soud k závěru, že vícepráce nepředstavují bezdůvodné obohacení žalobce, neboť se jednalo se o plnění, jehož účelem bylo dokončení díla, pak žalobce namítl, že soud tento závěr učinil, aniž by byl podložen relevantním zjištěním skutkových okolností ohledně charakteru víceprací. K posouzení této otázky, jakož i otázky stanovení obvyklé ceny víceprací, žalobce navrhl zpracování posudku soudním znalcem, tento důkaz však soud neprovedl.

24. Žalobce považoval za nesprávné zjištění, že žalovaný se provedením víceprací neobohatil a že žalobce provedení víceprací nevyúčtoval, na základě čehož soud dospěl k nesprávnému závěru, že žalobci nevznikl nárok na vydání bezdůvodného obohacení vzniklého provedením víceprací.

25. Žalovaný se v replice k odvolání žalobce ztotožnil se skutkovými i právními závěry soudu prvního stupně. Argumentace žalobce v odvolání je reprodukcí dříve uplatněných tvrzení, se kterými se soud vypořádal, a je založena na nekorektní interpretaci skutkových a právních závěrů soudu, které žalobce vytrhává z kontextu. K argumentaci o prodloužení lhůty k provedení díla„ ze zákona“ zdůraznil, že žalobce provádění díla nikdy nepřerušil ani nevznesl jakýkoliv požadavek v tomto směru. To několikrát potvrdil sám žalobce a toto vyplynulo i z výpovědí jednatele žalobce jméno jméno, technického dozoru investora jméno příjmení a stavbyvedoucího žalobce příjmení jméno příjmení. Prodlení s dokončením díla sám žalobce potvrdil v zápisu o odevzdání a převzetí stavby ze dne datum. Žalobce nikdy nevznesl žádnou připomínku k projektové dokumentaci, ačkoliv tato dle jeho argumentace měla být důvodem vzniku„ překážek v provádění díla“, resp. měla představovat„ nevhodný příkaz žalovaného“. Odvolací argumentaci žalobce považoval za vnitřně rozpornou. Žalobce na jednu stranu trval na tom, že v průběhu provádění stavebních prací se vyskytly překážky, které měly vést k přerušení prací a k prodloužení lhůty pro dokončení díla. Současně trval na tom, že jím realizované plnění bylo prováděno na základě nevhodného pokynu. Toto jsou přitom z povahy věci dvě neslučitelné okolnosti, přičemž žalobce na tyto překážky ani na nevhodné pokyny v průběhu provádění díla nepoukazoval. Upozornil dále na skutečnost, že žalobce uplatňuje skutečnosti, které netvrdil v řízení před soudem prvního stupně (údajné„ vedení potrubí v místech základů ocelového schodiště“,„ nezateplení části budovy“,„ nedostatečná únosnost podloží pod zámkovou dlažbou na dvoře“). Odvolací argumentaci žalobce považoval za nepřiléhavou i s ohledem na nesprávný výklad ustanovení § 2594 o. z. Dle žalovaného nelze akceptovat postup žalobce, který se v odvolacím řízení snaží navodit dojem, že došlo k přerušení realizace stavebních prací na 35 dnů a k prodloužení doby plnění o tuto dobu. Závěr soudu, že žalobce neprovedl dílo řádně, když toto nebylo dokončeno a předáno ve stanoveném termínu, považoval za správný. Dle žalovaného nemůže obstát ani odvolací argumentace ve vztahu k údajnému odmítnutí převzetí díla žalovaným, neboť z provedeného dokazování nelze dovodit, že by žalovaný dílo odmítl převzít. Povolení zkušebního provozu části stavby svědčilo pouze o tom, že dílo z části nevykazovalo vady, které by bránily jeho užívání. Zákon a Smlouva však s tímto okamžikem nespojovala povinnost předání díla. Stanovisko stavebního úřadu k návrhu na vydání rozhodnutí o povolení zkušebního provozu z povahy věci nemůže ničeho vypovídat o tom, zda žalobce splnil sjednaný termín plnění dle Smlouvy, resp. zda dílo odpovídá podmínkám sjednaným v rámci soukromoprávního vztahu účastníků. Účelem a předmětem kontroly stavby ze strany stavebního úřadu je totiž pouze ověření způsobilosti stavby fungovat v tzv. zkušebním provozu z hlediska veřejnoprávních aspektů. Nesouhlasil s argumentací žalobce, že se soud nezabýval přiměřeností smluvní pokuty. Uvedl, že smluvní pokuta byla uzavřena na základě výsledků zadávacího řízení na veřejnou zakázku s názvem„ Mateřská škola Žabka, objekt ulice, obec část obce“, zadávanou v otevřeném řízení podle § 56 a násl. zákona o zadávání veřejných zakázek. Tato veřejná zakázka je přitom spolufinancována z finančních zdrojů Evropské unie. Samotná výše smluvní pokuty byla přitom závaznou smluvní pokutou, která byla stejná pro všechny uchazeče o veřejnou zakázku. Proto jakékoliv zpětné snižování smluvní pokuty s odkazem na dodatečně dovozovanou nepřiměřenost nepřichází v úvahu, neboť by představovalo zpětnou změnu zadávacích podmínek veřejné zakázky a potencionální narušení hospodářské soutěže. Žalovaný jako zadavatel veřejné zakázky a příjemce dotace byl povinen sjednanou smluvní pokutu vůči žalobci za podmínek uvedených ve Smlouvě uplatnit. Pokud by tak neučinil, byla by tato jeho pasivita kvalifikována jako zvýhodnění žalobce oproti jiným účastníkům, kteří se za stejných podmínek ucházeli o zadání veřejné zakázky, a nepřípustnou podstatnou změnou smlouvy ve smyslu § 222 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek s rizikem uložení sankce za spáchání správního deliktu ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Současně by to představovalo nesrovnalost, která by bez dalšího vedla k uplatnění finanční korekce ze strany poskytovatele dotace, či k uložení odvodu za porušení rozpočtové kázně ve výši odpovídající„ neuplatněné“ smluvní pokutě, a rovněž penále ve stejné výši ze strany finančního úřadu. Odkázal na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27. 11. 2017, sp. zn. 32 Cdo 2556/2017, dle kterého nelze na nepřiměřenost smluvní pokuty usuzovat z její celkové výše, je-li důsledkem dlouhodobého prodlení. Ve vztahu k uplatněnému nároku na úhradu víceprací zdůraznil, že žalovaný nikdy v řízení neučinil nesporným, že by žalobce pro žalovaného prováděl vícepráce či že by žalovanému bylo poskytnuto plnění bez právního důvodu. Ohradil se proti konstatováním žalobce, jimiž se snaží navodit dojem opaku. Sám žalobce před soudem uvedl, že veškeré jím realizované plnění bylo prováděno za účelem dokončení díla dle Smlouvy, a neprokázal ani netvrdil, že by jím realizované plnění bylo prováděno na pokyn žalovaného, že by toto bylo sjednáno postupem dle Smlouvy, a že by se jednalo o plnění, které by nemělo souvislost s nutností řádného dokončení díla. S odkazem na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 2. 2. 2017, sp. zn. 23 Cdo 640/2016, uvedl, že pokud smlouva o dílo upravuje podmínky provádění určitých prací a ujednání o podmínkách změny jejich rozsahu a formě změny smlouvy, pak nelze akceptovat úvahu, podle které by bylo možné konkludentním či jiným smlouvou nepředpokládaným způsobem a formou uzavřít„ novou smlouvu“, která mění původní smlouvu. Argumentaci žalobce i v této části považoval za vnitřně rozpornou, když žalobce domnělý nárok opíral o závěr, že došlo k plnění bez právního důvodu, avšak zároveň poukazoval na to, že jím provedené vícepráce realizoval za účelem dokončení díla dle Smlouvy, přičemž tato tvrzení se vzájemně vylučují. V daném případě se nemohlo jednat ani o plnění bez právního důvodu, ani o plnění na základě nově uzavřené smlouvy. Proto pokud soud dospěl k závěru, že se nejednalo o vícepráce ani o plnění bez právního důvodu, resp. bezdůvodné obohacení, pak nebylo namístě znalecky zkoumat, jaký konkrétní věcný a finanční rozsah žalobcem tvrzené plnění mělo mít.

26. Krajský soud v Brně jako soud odvolací (§ 10 o. s. ř.) po zjištění, že odvolání bylo podáno k tomu oprávněným subjektem (§ 201 o. s. ř.), že směřuje proti rozhodnutí, proti němuž je přípustné (§ 201, § 202 o. s. ř.), a že bylo podáno včas (§ 204 o. s. ř.), v souladu s ustanovením § 212 a § 212a o. s. ř., přezkoumal napadený rozsudek a řízení mu předcházející, v mezích, ve kterých se odvolatel přezkoumání rozhodnutí domáhal, i z důvodů, které nebyly v odvolání uplatněny, a po nařízeném jednání (§ 214 o. s. ř.) dospěl k závěru, že odvolání žalobce není důvodné.

27. Jako správná přejímá odvolací soud skutková zjištění soudu prvního stupně učiněná z listin a výpovědí svědků, jak jsou shrnuta v odůvodnění písemného vyhotovení napadeného rozsudku (a v úvodní části tohoto rozhodnutí).

28. Vady řízení, k nimž odvolací soud u přípustného odvolání přihlíží z úřední povinnosti (§ 212a odst. 5 o. s. ř.), nejsou odvoláním namítány a ze spisu se nepodávají, odvolací soud se proto – v hranicích právních otázek vymezených odvoláním – zabýval správností právního posouzení věci soudem prvního stupně.

29. Pro další úvahy odvolacího soudu jsou rozhodná následující ustanovení občanského zákoníku:

30. Podle ustanovení § 2604 o. z., je dílo provedeno, je-li dokončeno a předáno.

31. Podle ustanovení § 2605 odst. 1 o. z., je dílo dokončeno, je-li předvedena jeho způsobilost sloužit svému účelu. Objednatel převezme dokončené dílo s výhradami, nebo bez výhrad.

32. Podle ustanovení § 2628 o. z., nemá objednatel právo odmítnout převzetí stavby pro ojedinělé drobné vady, které samy o sobě ani ve spojení s jinými nebrání užívání stavby funkčně nebo esteticky, ani její užívání podstatným způsobem neomezují.

33. Podle ustanovení § 2048 odst. 1 o. z., ujednají-li strany pro případ porušení smluvené povinnosti smluvní pokutu v určité výši nebo způsob, jak se výše smluvní pokuty určí, může věřitel požadovat smluvní pokutu bez zřetele k tomu, zda mu porušením utvrzené povinnosti vznikla škoda. Smluvní pokuta může být ujednána i v jiném plnění než peněžitém.

34. Odvolací soud v souladu s ustanovením § 213 odst. 2 o. s. ř. ve spojení ustanovením § 213a odst. 1 o. s. ř. zopakoval dokazování smlouvou o zhotovení stavby ze dne datum, dodatky číslo fakturou číslo ze dne datum, výzvou na úhradu smluvní pokuty ze dne datum včetně dodejky ze dne datum, prezenční listinou ze zahájení přejímacího řízení ze dne datum, přílohami číslo až 3 obsahujícími soupis vad a nedodělků ze dne datum, potvrzeními o provedené kontrole SO 01, SO 02, SO 03 ze dne datum, položkovým rozpočtem stavby, protokolem Úřadu městské části města Brna, obec část obce, ve věci vydání rozhodnutí o povolení zkušebního provozu ze dne datum, rozhodnutím Úřadu městské části města Brna, obec část obce, o povolení zkušebního provozu ze dne datum, zápisem o odstranění vad a nedodělků ze dne datum, zápisem o předání a převzetí dokladové části ze dne datum, potvrzením o provedené kontrole odstranění vad a nedodělků ze dne datum, prezenční listinou ze dne datum a listem číslo ze stavebního deníku.

35. Ze smlouvy o zhotovení stavby a zařízení dalších záležitostí ze dne datum bylo nad rámec zjištění soudu prvního stupeň zjištěno, že za Statutární město Brno (objednatele) byl ve věcech technických oprávněn jednat mimo jiné jméno příjmení. Dle čl. II.2 se zhotovením stavby rozumí a)„ úplné, funkční a bezvadné provedení všech stavebních prací….“, b)„ vypracování projektové dokumentace skutečného provedení stavby (DSPS)“ a c) geodetické zaměření stavby. Konkrétní obsah a podobu DSPS pak byl stanoven v čl. II. 4, zpracování geometrického plánu pak bylo konkretizováno v čl. II. 5. Cena díla byla v čl. V. 3 stanovena na částku 9 432 600 Kč. Podle čl. VI.1. potřebu provedení dodatečných prací k řádnému dokončení stavby musí zhotovitel oznámit objednateli. Objednatel se zavazuje, že se k oznámení zhotovitele a potřebě dodatečných prací vyjádří nejpozději do 10 dnů ode dne předložení oznámení zhotovitele. Vyjádření objednatele musí obsahovat sdělení, zda budou v souladu s ustanoveními právního předpisu upravujícího zadávání veřejných zakázek účinného v době zahájení úkonů k uspokojení potřeby dodatečných prací, poptány stavební práce, které odpovídají zhotovitelem oznámeným dodatečným pracím dle tohoto článku. Dle čl. VI.2. práce dodatečně odsouhlasené objednatelem lze provést pouze na základě nové úpravy smluvních vztahů mezi zhotovitelem a objednatelem. Postup při ocenění dodatečných prací upravil čl. VI.3. V čl. VI. 5 se smluvní strany zavázaly o změně rozsahu stavby a změně sjednané ceny za zhotovení stavby uzavřít dodatek ke smlouvě. Platební podmínky byly upraveny v čl. VII.1., ve kterém se smluvní strany dohodly na hrazení ceny na podkladě průběžných faktur, účtovaných za skutečně realizované práce ve fakturační období. Zbývající část ceny díla měla být dle čl. VII.8 vyúčtována finální fakturou. Dle čl. VII.2. zhotovitel předkládá faktury vč. soupisu provedených prací k odsouhlasení TDI. Podle čl. X.4. je dílo převzato zápisem podepsaným oprávněnými zástupci obou smluvních stran. V čl. XIII.2. písm. c) se zhotovitel zavázal zaplatit objednateli smluvní pokutu ve výši 0,2 % z ceny za zhotovení stavby bez DPH za porušení závazku zhotovitele s dokončením stavby a jejím předání objednateli ve sjednané lhůtě, a to za každý započatý den prodlení

36. Z dodatku číslo smlouvy o dílo ze dne datum odvolací soud ve shodě se soudem prvního stupně zjistil, že mezi stranami došlo ke změně předmětu díla, do kterého byly zahrnuty vícepráce specifikované ve změnových listech číslo až 4 ze dne datum, lhůta pro dokončení díla byla z důvodů dodatečných prací posunuta o 15 dnů a cena za splnění předmětu smlouvy byla stanovena na 9 692 075,53 Kč, do které byly zahrnuty dodatečné práce (vícepráce) ve výši 305 973,36 Kč.

37. Z dodatku číslo smlouvy o dílo ze dne datum odvolací soud ve shodě se soudem prvního stupně zjistil, že mezi stranami došlo ke změně předmětu díla, do kterého byly zahrnuty vícepráce specifikované ve změnových listech číslo ze dne datum a cena za splnění předmětu smlouvy byla stanovena na 9 823050,54 Kč, do které byly zahrnuty dodatečné práce (vícepráce) ve výši 158 091,42 Kč.

38. Z dodatku číslo smlouvy o dílo ze dne datum odvolací soud ve shodě se soudem prvního stupně zjistil, že mezi stranami došlo ke změně předmětu díla, do kterého byly zahrnuty vícepráce specifikované ve změnových listech číslo až 8 ze dne datum a cena za splnění předmětu smlouvy byla stanovena na 9 838 517,69 Kč, do které byly zahrnuty dodatečné práce (vícepráce) ve výši 126 607,14 Kč.

39. Z prezenční listiny ze dne datum byly zjištěny osoby přítomné na zahájení přejímacího řízení. příjmení jiné za žalobce byl přítomen Ing. jméno příjmení a za technický dozor jméno příjmení.

40. Přílohami číslo k zápisu o odevzdání a převzetí obsahujícími soupis vad a nedodělků ze dne datum byly v úplnosti ke každému z rekonstruovaných objektů (SO 01, SO 02, SO 03) zjištěny vady a nedodělky díla ke dni datum. Dle protokolu se jednalo o vady bránící užívání objektů. ulice objekt SO 01 – rekonstrukce MŠ vykazoval následující vady a nedodělky:

41. Z protokolu Úřadu městské části města Brna, obec část obce, ve věci vydání rozhodnutí o povolení zkušebního provozu ze dne datum bylo zjištěno, že Úřad městské části města Brna, obec část obce v návaznosti na žádost o vydání rozhodnutí o povolení zkušebního provozu na stavbu MŠ Žabka – změna stavby – přístavba, nástavba a stavební úpravy provedl kontrolní prohlídku stavby„ MŠ Žabka – změna stavby – přístavba, nástavba a stavební úpravy“, kterému byl mimo jiné přítomen jméno jméno (jednatel žalobce), Ing. jméno příjmení a jméno příjmení (TDI). ulice úřad provedl kontrolní prohlídku stavby a konstatoval, že stavba je schopna užívání. Dílo mělo ke dni kontroly stavebního úřadu následující vady:

42. Rozhodnutím Úřadu městské části města Brna, obec část obce ze dne 20. 9. 2017, č. j. MCZEB 02770/2017/BUR, byl následně povolen zkušební provoz objektu SO 01 – mateřská škola a SO 02 – dvůr a dětské hřiště.

43. Z listu číslo stavebního deníku bylo zjištěno, že obsahuje zápis„ od datum odstraňování vad a nedodělků z přejímajícího řízení SÚ dne datum. Od tohoto dne začíná stěhování zařízení uživatele MŠ.“

44. Z potvrzení o provedené kontrole SO 01 ze dne datum č. l. 30 bylo zjištěno, že byly odstraněny vady a nedodělky díla uvedené v příloze číslo ze dne datum krom vady pod bodem 4.„ není dodržena délka dveří“. Listina dále obsahuje poznámku„ dnešního dne byla předána dokladová část ke kontrole.“

45. Z potvrzení o provedené kontrole SO 02 ze dne datum bylo zjištěno, že byly odstraněny vady a nedodělky díla uvedené v příloze číslo ze dne datum krom vady pod bodem 8. –„ nedodání dokladů k této části díla“. Listina dále obsahuje poznámku„ dnešního dne byla předána dokladová část ke kontrole.“

46. Potvrzení o provedené kontrole SO 03 ze dne datum bylo zjištěno, že byly odstraněny vady a nedodělky díla uvedené v příloze číslo ze dne datum krom vady pod bodem 11. –„ nedodání dokladů k této části díla“. Listina dále obsahuje poznámku„ dnešního dne byla předána dokladová část ke kontrole.“

47. Z faktury číslo ze dne datum odvolací soud zjistil, že žalobce vyúčtoval žalovanému dle zjišťovacího protokolu za stavební práce dle předmětné smlouvy o dílo částku 3 670 984 Kč splatnou datum.

48. Výzvou na úhradu smluvní pokuty ze dne datum bylo prokázáno, že žalovaný z důvodu prodlení s termínem dokončení a předání stavby vyúčtoval žalobci smluvní pokutu dle čl. XIII odst. 2 písm. c) ve výši 0,2 % z ceny za zhotovení stavby za každý den prodlení za období od datum do datum (37 kalendářních dnů) ve výši 728 050,31 Kč a současně ve stejné listině tuto započetl oproti pohledávce žalobce z faktury číslo ze dne datum s tím, že zbytek faktury (2 942 933,69 Kč bez DPH) bude uhrazen ve lhůtě splatnosti. Jak plyne z příslušné dodejky, výzva k úhradě smluvní pokuty byla žalobci doručena dne datum.

49. Ze zápisu o odstranění vad a nedodělků ze dne datum bylo zjištěno, že byly vyměněny krátké dveře v interiéru. Zápis obsahuje výslovné potvrzení, že veškeré vady a nedodělky uvedené v zápisu o předání a převzetí díla k SOD ze dne datum jsou ke dni datum odstraněny.

50. Zápisem o předání a převzetí dokladové části ze dne datum bylo prokázáno, že žalobce toho dne předal i dokladovou část k vnitřním dveřím.

51. Potvrzením o provedené kontrole odstranění vad a nedodělků ze dne datum bylo prokázáno, že žalobce ke dni datum odstranil vadu spočívající v nesprávné délce dveří.

52. Z prezenční listiny ze dne datum pak byly zjištěny osoby přítomné kontrole odstranění vad a nedodělků z přejímacího řízení.

53. Z položkového rozpočtu stavby byly zjištěny konkrétní práce, které žalobce považuje za vícepráce v hodnotě 205 663,61 Kč.

54. Z výslechu svědka příjmení jméno příjmení má odvolací soud za prokázané, že působil na předmětné stavbě jak stavbyvedoucí. Stavba ve smluvním termínu nebyla úplně nachystaná. Přejímka proběhla tak, že se sešli a bylo konstatováno, že stavba není hotová s tím, že se bude pokračovat, až to bude dokončeno. Konkrétní termíny si svědek nepamatoval, vyjádřil přesvědčení, že ke konci září byla stavba dokončena s tím, že tam byly nějaké nedodělky a od 1. října tam ve zkušebním provozu nastoupila školka. Potvrdil pravost zápisu o předání a převzetí stavby ze dne datum. K dotazu, zda svědek, případně jiná osoba, vyzýval žalovaného k převzetí díla dříve než datum uvedl, že neví. příjmení ze své pozice stavbyvedoucího toto nečinil. Pokud mu byla připomenuta jeho výpověď u soudu prvního stupně, před kterým vypověděl, že dne datum při příležitosti jednání stavebního úřadu o povolení zkušebního provozu vyzýval pana příjmení k převzetí díla, s odkazem na časový odstup a každoroční množství provedených staveb, uvedl, že si to nepamatuje, informace se mu prolínají. Rozpor vysvětlit nedokázal. Na další upřesňující dotaz uvedl, že jestli to uváděl takhle u soudu prvního stupně, tak samozřejmě asi to tak je, ale prostě dneska už si to nepamatuje. K dotazu k vyhotovení dokladové části díla uvedl, že dokladovou část dávali průběžně dohromady. Konkrétně uvedl:„ takže určitě 9. 10. nechci tvrdit, protože to už si nepamatuju, že bylo nachystaný všechno, ale určitě něco bylo nachystaný. Dokonce si troufnu říct, že to bylo nachystaný i toho 31. 8. Jo, některé ty dokladové části, netvrdím všechny, protože to já opravdu už nevím, ale určitě toho 9. 10. bylo něco nachystané.“ K upřesňujícímu dotazu, jaké konkrétní listiny byly nachystány, uvedl:„ To nedokážu. Opravdu to už je tak dlouho, že si to nevybavuju.“ Výslechem svědka má odvolací soud ve vztahu k nároku na uhrazení víceprací za prokázané, že žalobce nedostával konkrétní pokyny k jejich provedení. Primárním pokynem bylo stihnout zahájení školního roku. K dotazu, kdy byli pracovníci žalobce naposledy na stavbě, uvedl:„ Koncem září, ale to fakt spekuluju teďka.“ Po předložení stavebního deníku listu číslo uvedl, že„ 20. 9. byl asi nejzazší termín kdy tam byli“. Pak už tam docházel jenom on dořešovat dokumenty. K dotazu právního zástupce žalobce uvedl, že po termínu 31. 8. se ptal pana příjmení:„ jak to vidí, kdyby byly možné dílo předat“. Kdy k tomu došlo, však nebyl schopen konkretizovat. K dotazu soudu, zda se někdy stalo, že by byl svědek na konkrétní den na konkrétní čas připraven dílo předat a pan příjmení by převzetí odmítl, uvedl, že nikoli.

55. Odvolací soud nemá z výslechu svědka příjmení jméno příjmení za prokázané, že by dílo bylo zhotoveno před datum, ani že by svědek vyzýval žalovaného k převzetí zhotoveného díla před tímto datem a žalovaný toto odmítl. Tímto důkazem nemá soud ani prokázané, že by žalobce ukončil práce datum, neboť to odporuje i dalším listinným důkazům. K ukončení prací muselo dojít později. Ze stavebního deníku plyne, že vady byly odstraňovány„ od datum“. Ze zápisu stavebního úřadu pak plyne, že vady měly být odstraněny„ do datum“. Z provedeného důkazu nemá odvolací soud ani za prokázané, že dokladová část byla zhotovena (byla k dispozici) dříve než datum.

56. Z výslechu svědka jméno příjmení má odvolací soud za prokázané, že byl vyzván ke kontrole odstranění vad zjištěných datum. Současně však mu bylo oznámeno stavbyvedoucím, že došlo k odcizení komponentů v kotelně. Svědek příjmení příjmení sdělil, že nemá smysl se za takové situace scházet. Na jednání dne 20. 9. nebyl vyzván k převzetí díla. K dotazu, proč dílo bylo převzato až 9. 10. svědek uvedl, že přetrvávaly závady. Nebyl však schopen uváděné informace časově zařadit. Měl za to, že dílo v rozsahu Smlouvy nebylo ke dni datum ve stavu způsobilém k převzetí díla. Nebyla předložena kompletní dokladová část. Ta byla předložena teprve datum. Dílo vykazovalo vadu v podobě chybné dodávky dveří ve druhém podlaží. Nevybavoval si, že by některá ze stran se zápisem ze dne datum nesouhlasila. Žádná ze stran žádné připomínky neměla. Vyjádřil přesvědčení, že dílo nemusel převzít ani datum neboť jim toho dne byla předána dokladová část ke kontrole. K takové kontrole potřebuje žalovaný určitý časový prostor. Předání díla dne datum tak považoval za ústupek.

57. Odvolací soud výslechem svědka jméno příjmení, nemá za prokázané, že by dílo bylo zhotoveno před datum, ani že by žalobce vyzýval žalovaného k převzetí zhotoveného díla před tímto datem, a žalovaný toto bezdůvodně odmítl. Stejně jako z předchozí výpovědi nemá za prokázané, že by byla k dispozici dokladová část dříve než datum.

58. Mezi účastníky bylo nesporné, že předmětná faktura číslo ze dne datum byla fakturou konečnou podle čl. VII.8. Smlouvy. Stejně tak bylo mezi účastníky nesporné, že zbývající část faktury (2 942 933,69 Kč) byla žalovaným zaplacena. Mezi účastníky nebylo sporu ani o vzniku nároku žalobce na úhradu ceny díla ve výši 728 050,31 Kč.

59. Žalovaný výzvou ze dne datum vyúčtoval z důvodu prodlení žalobce s dokončením a předáním díla smluvní pokutu ve výši 728 050,31 Kč, a to za období od datum do datum. Žalovaný současně (v jednom podání) započetl vyúčtovanou smluvní pokutu oproti nároku na úhradu ceny díla. Odvolací soud považuje žalovaným provedené započtení za neúčinné, neboť na splatnou pohledávku žalobce byla započítána nesplatná pohledávka žalovaného (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 1. 2020, č. j. 33 Cdo 3418/2019).

60. Žalovaný však v průběhu řízení opakovaně uplatnil svoji pohledávku z titulu vyúčtované smluvní pokuty vůči žalobci v podobě procesní obrany. Za daných procesních okolností se předmětem posouzení soudu stala v podstatě výlučně otázka důvodnosti nároku žalovaného na vyúčtovanou smluvní pokutu.

61. Odvolací soud se ztotožňuje se závěry soudu prvního stupně uvedenými v bodě 55 jeho odůvodnění, ve kterém se důkladně vypořádal s nedůvodnou námitkou žalobce, že prodlení s provedením díla bylo zaviněno neposkytnutím součinnosti ze strany žalovaného. Odvolací soud pro stručnost v plném rozsahu odkazuje na vyčerpávající odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně. Je zjevné, že žalobce se poté, co externí firma provedla hydroizolaci podlah, snažil přípisy ze dne datum, datum a datum přimět žalovaného k prodloužení lhůty k dokončení díla. Takový postup však Smlouva objektivně nepředpokládala. Překážka v díle (vlhkost podlahy) bezpochyby ovlivnila provádění smluveného díla. Soud prvního stupně správně s odkazem na ustanovení § číslo uzavřel, že bylo na žalobci, aby případně přerušil či zastavil stavbu do doby, než by účastnici dojednali změnu smlouvy co do lhůty k plnění. Lze spravedlivě očekávat po žalobci jako podnikateli, že bude ve smluvním vztahu vystupovat odborně a profesionálně při provádění díla, a to i po právní stránce.

62. Argumentace žalobce, že tak učinil (pozastavil stavbu) fakticky, pak odporuje všemu, co bylo v řízení před soudy obou stupňů zjištěno.

63. Argumentace žalobce, že došlo k prodloužení termínu ve smyslu ustanovení § 2594 odst. 3 o. z., tedy nevhodnou povahou věci předané k provedení díla či nevhodného příkazu, důvodná není, neboť citované ustanovení na zkoumaný skutek nedopadá.

64. Stejně tak je nepřiléhavá argumentace žalobce, že samotná existence překážky založila nesoučinnost žalovaného ke splnění povinnosti žalobce k dokončení díla, jež bránila ve vzniku prodlení s dokončením díla na straně žalobce (srov. § 1968, § 1975).

65. K této problematice pak přistupuje i ta okolnost (zjištěná provedeným dokazováním před soudem prvního stupně), že žalobce byl v prodlení s prováděním díla již od 4. kontrolního dne (dříve než externí firma provedla hydroizolaci podlah). Soud prvního stupně pak nepřehlédl, že překážka v provádění díla se netýkala všech objektů, které byly předmětem díla, ale pouze objektu SO1. Lze tak souhlasit se závěrem soudu prvního stupně, že neprodloužení termínu žalovaným bylo opodstatněné. Lze konstatovat, že žalobce uspěl ve veřejné zakázce právě s ohledem na jím nabídnutou dobu plnění. Bylo tak na něm, aby věnoval této otázce od počátku provádění díla maximální pozornost.

66. S ohledem na výše uvedené se pak odvolací soud zabýval i další námitkou žalobce, že žalovaný měl povinnost převzít zhotovené dílo dříve než datum, konkrétně minimálně již dne datum. Pokud by byla tato námitka posouzena jako důvodná, neznamenalo by to, že by účinky převzetí díla nastaly dříve než datum, kdy bylo dílo skutečně převzato (smlouvou předpokládaným) oboustranně podepsaným předávacím protokolem podle čl. X.1 Smlouvy Odvolací soud by však při zjištění, že žalovaný nereagoval na výzvu žalobce k převzetí dokončeného díla, hodnotil nárok žalovaného na vyúčtovanou smluvní pokutu (v příslušné části) jako nedůvodný pro prodlení žalovaného.

67. V tomto ohledu odvolací soud nemohl přehlédnout, že soud prvního stupně učinil v bodě 54 odůvodnění rozsudku závěr, že„ to byl žalobce, kdo měl povinnost vyzvat žalovaného k převzetí díla, nikoli pouze na základě vlastního rozhodnutí usuzovat, že není-li na díle třeba provádět dalších prací, nastává okamžik, kdy je žalovaný povinen jej převzít.“ A to, přesto, že z výslechu svědka příjmení jméno příjmení (stavbyvedoucího žalobce) vzal za prokázané, že„ Pan Crha byl ze strany svědka nebo pana jméno vyzýván k převzetí díla již datum, odmítl však s tím, že dílo stále není řádně dokončeno a vykazuje vady“,

68. Odvolací soud se proto zaměřil na otázku, zda žalobce skutečně vyzval datum (či kdykoli jindy před datum) žalovaného k převzetí díla a na otázku, zda byly ke dni takové případné výzvy splněny podmínky pro převzetí díla.

69. Po zopakovaní výslechů Ing. jméno příjmení a jméno příjmení nemá odvolací soud za prokázané, že by vznikla žalovanému v období před datum povinnost převzít dílo, když nebylo prokázáno, že žalobce žalovaného před uvedeným datem vyzval k převzetí díla, že by současně bylo dílo včetně dokladové části způsobilé k převzetí, ani že by žalovaný převzetí díla bezdůvodně odmítl.

70. Odvolací soud o tomto svém závěru žalobce poučil a vyzval ho ve smyslu ustanovení § 118a odst. 3 o. s. ř., aby označil případné další důkazy k tvrzením, že dílo (včetně dokladové části) bylo způsobilé k předání a že žalovaného k předání takového díla vyzval.

71. Žalobce po poučení navrhl provedení důkazu výslechu Ing. jméno příjmení, pracovnice Stavebního úřadu městské části obec část obce, která byla přítomná jednání stavebního úřadu datum, a to za účelem zjištění, zda vady označené v zápisu z datum byly na díle i datum. Současně uvedl, že má za to, že pokud proces předávání začal v srpnu 2017 a zkušební provoz díla byl povolen na základě prohlídky konané datum, muselo být dílo již toho dne způsobilé k užívání (tedy nemělo vady, které by užívání bránily). Svědkyně by se tak měla vyjádřit k tomu, zda si při prohlídce všimla vad bránících užívání díla. Odvolací soud navrhovaný důkaz nepřipustil, neboť nebyl navržen k prokázání rozhodujících skutečností, tedy k otázce, zda žalobce vyzval žalovaného k převzetí díla v době, kdy byly splněny veškeré podmínky pro převzetí díla, a to včetně dokladové části. I kdyby z navrhovaného výslechu vyplynulo, že dílo ke dni datum nemělo vady bránící užívání díla, nevedlo by to k úspěchu žalobce. Nadto stav stavby objektu SO1 a SO2 byl dostatečně zjištěn z protokolu Úřadu městské části města Brna, obec část obce, ve věci vydání rozhodnutí o povolení zkušebního provozu ze dne datum, podepsaného navrženou svědkyní.

72. Odvolací soud s ohledem na vše výše uvedené vychází stejně jako soud prvního stupně ze zjištění, že dílo bylo předáno datum, resp., že žalovaný byl v období od datum do datum v prodlení s dokončením díla. Sjednanou výši smluvní pokuty odvolací soud hodnotí jako nijak mimořádnou a odpovídající významu zajišťované povinnosti. Jako přiměřenou hodnotí i celkovou výši uplatněné smluvní pokuty s přihlédnutím k hodnotě a významu zajišťované povinnosti. Odvolací soud tak posoudil jako důvodnou obranu žalovaného ve formě námitky započtení učiněné v řízení před soudem prvního stupně v podání ze dne datum, které bylo žalobci doručeno dne datum, a opětovně u jednání odvolacího soudu dne datum, a má tak za to, že nárok žalobce na úhradu ceny díla ve výši 728 050,31 Kč zanikl započtením ke dni datum (splatnost faktury číslo), kdy se setkaly splatné pohledávky účastníků.

73. Odvolací soud se dále ztotožňuje se závěry soudu prvního stupně o nedůvodnosti nároku na úhradu víceprací, kdy je zcela zřejmé, že se jednalo o práce plně spjaté s předmětem díla, nezbytné k jeho dokončení, přičemž nebyly splněny podmínky pro úhradu těchto prací (rozsudek ze dne 25. 7. 2012, sp. zn. 23 Cdo 3798/2009). Závěr soudu prvního stupně zcela odpovídá skutkovým zjištěním vzešlých z provedeného dokazování (výslech jednatele žalobce a svědků jméno příjmení a Ing. jméno příjmení), kdy bylo zjištěno, že nebyla uzavřena smlouva o provedení víceprací a provedené vícepráce sloužily k provedení smluveného díla jako takového. Žalobce sám tuto skutečnost potvrdil u jednaní dne datum.

74. Námitka, že soud prvního stupně pochybil, když nezadal znalecký posudek ke zjištění povahy prací a ceny prací není důvodná. Soud prvního stupně se vyčerpávajícím způsobem s tímto důkazním návrhem vypořádal v bodě 37 odvoláním napadeného rozsudku, na kter odvolací soud v úplnosti odkazuje.

75. Argumentace žalobce, že technický dozor byl oprávněn schválit cenu víceprací, je v přímém rozporu s obsahem Smlouvy, která technickému dozoru žalovaného žádná oprávnění ani úkoly při dohodě o změně rozsahu díla či jeho ceny nestanovovala (srov. čl.VII.2. smlouvy a čl. V. a VI smlouvy). Odvolací soud pouze dodává, že s výkonem činnosti technického dozoru (jehož úkolem je kontrola kvality prováděných prací, dodržování norem a vykazování prací), není oprávnění měnit smlouvu o dílo obvykle spojeno.

76. S ohledem na vše výše uvedené odvolací soud rozsudek soudu prvního stupně v I. výroku dle ustanovení § 219 o. s. ř. jako věcně správný potvrdil (I. výrok tohoto rozsudku).

77. Odvolací soud podle ustanovení § 220 odst. 1 o. s. ř. ve spojení s ustanovením § 142 odst. 1 o. s. ř změnil rozhodnutí soudu prvního stupně o náhradě nákladů řízení, neboť tyto nebyly stanoveny ve správné výši, když byla žalovanému přiznána odměna a režijní paušál i za účast u mediačního jednání dne datum usnesení ze dne datum, sp. zn. IV. ÚS 3658/17, Ústavní soud vysvětlil, že„ Na řízení o mediaci se ani subsidiárně nevztahuje občanský soudní řád. Z výše uvedeného je tak zřejmé, že stěžovatelkou uplatněný nárok na odměnu za její zastoupení advokátem v souvislosti s jeho účastí na setkání u zapsaného mediátora není nákladem placeným v bezprostřední souvislosti s řízením před soudem prvního stupně. Městský soud při rozhodování o náhradě nákladů tedy postupoval v souladu s platnou právní úpravou a s ústavními principy, jestliže stěžovatelce nepřiznal odměnu za účast jejího advokáta při prvním setkání se zapsanou mediátorkou.“ Odvolací soud proto z částky 147 620 Kč, přisouzené na náhradě nákladů řízení soudem prvního stupně, odečetl jednu odměnu za účast u mediačního jednání dne datum ve výši 11 900 Kč, náhradu hotových výdajů ve výši 300 Kč a související náhradu DPH v sazbě 21 % ve výši 2 562 Kč. Plně úspěšnému žalovanému tak náleží plná (zbývající) náhrada účelně vynaložených nákladů řízení (specifikovaná v odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně) ve výši 132 858 Kč. Všechny tyto (zbývající) náklady odvolací soud shledal účelnými pro uplatňování či bránění práva žalovaným, a co do výše i úměrnými k předmětu řízení a současně neshledal žádné podmínky, pro které by bylo možno přistoupit k aplikaci ustanovení § 150 o. s. ř. (II. výrok tohoto rozsudku).

78. O náhradě nákladů odvolacího řízení odvolací soud rozhodl dle ustanovení § 142 odst. 1 ve spojení s § 224 odst. 1 o. s. ř. Žalobce nebyl se svým odvoláním úspěšný. Žalovanému proto náleží plná náhrada nákladů odvolacího řízení spočívající v:

i) odměně za zastoupení advokátem za šest úkonů právní služby po 11 900 Kč (počítáno z tarifní hodnoty 891 149,90 Kč; vyjádření k odvolání, účast na jednání odvolacího soudu dne datum, sepis vyjádření ze dne datum, účast u jednání odvolacího soudu dne datum trvající od 9:13 do 11:22 – 2 úkony, účast u jednání odvolacího soudu dne datum) dle § 7, § 11 odst. 1 písm. g) a k) vyhlášky č. 177/1996 Sb.,

ii) šesti náhradách hotových výdajů v paušální výši po 300 Kč k úkonům ad i) dle § 13 vyhlášky č. 177/1996 Sb.,

iii) náhradě DPH v sazbě 21 % ve výši 15 372 Kč (§ 137 odst. 1 a 3 o. s. ř.); celkem tedy 88 572 Kč tyto náklady odvolací soud shledal účelnými pro bránění práva v odvolacím řízení plně úspěšným žalovaným. Současně neshledal žádné okolnosti, pro které by bylo možno přistoupit k aplikaci ustanovení § 150 o. s. ř. (III. výrok tohoto rozsudku).

Proti tomuto rozhodnutí je dovolání přípustné, jestliže Nejvyšší soud dospěje k závěru, že napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak. Dovolání se podává k Nejvyššímu soudu prostřednictvím soudu, který rozhodoval ve věci v prvním stupni, ve lhůtě do dvou měsíců od doručení rozhodnutí odvolacího soudu.

Proti rozhodnutí o nákladech řízení není dovolání samostatně přípustné (§ 238 odst. 1 písm. h) o. s. ř.).