MSPH 10 Af 30/2016-103

Městský soud v Praze rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Ing. Viery Horčicové a soudců JUDr. Vladimíra Gabriela Navrátila a JUDr. Jaromíra Klepše ve věci žalobkyně: AZ -TECHNIKA, a. s., IČO: 264 92 580 sídlem Na Chodovci 2880/59, 141 00 Praha 4 proti žalovanému: Ministerstvo financí sídlem Letenská 252/15, 118 00 Praha 1 za účasti: město Jesenice sídlem Budějovická 303, 252 42 Jesenice zastoupeno advokátem Mgr. Martinem Žákem sídlem Šlikova 550, 169 00 Praha 6 o žalobě proti rozhodnutí ministra financíč. j. MF-2626/2016/2902-1 z 22. 1. 2016 takto:

Žaloba se zamítá.

Žalobkyně nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává.

Osoba zúčastněná nemá právo na náhradu nákladů řízení.

I. Vymezení věci a napadené rozhodnutí

Žalovaný rozhodnutímč. j. MF-59733/2014/34-6 z 29. 1. 2015 podle § 43 odst. 1 tehdy účinného zákonač. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách (dále jen „loterijní zákon“), zrušil své rozhodnutíč. j. MF-15507/2014/34 z 6. 2. 2014, a to v části týkající se povolení k provozování loterie nebo jiné podobné hry podle § 2 písm. l) téhož zákona, prostřednictvím systémů Centrálního loterního systému APOLLO GAMES, výrobní číslo AP1TA0001251 a AP1TA0001252, na adrese Budějovická 371, Jesenice. Zrušení povolení odůvodnil jeho rozporem s obecně závaznou vyhláškou města Jeseniceč. 2/2013, o stanovení míst, ve kterých mohou být provozovány loterie a jiné podobné hry na území obce, jež umožnila provozování vybraných hazardních her pouze v provozovně Casino Happy Hour na adrese Budějovická 371, Jesenice. K žalobkyniným námitkám žalovaný uvedl, že žalobkynina provozovna se sice nachází na téže adrese, avšak nesplňuje podmínky kladené loterijním zákonem na kasino. Zrušení jejího povolení pak nemohlo být pro žalobkyni překvapivé, neboť bylo vydáno v rozporu s OZV 2/2013 až za její účinnosti.

Ministr financí v žalobou napadeném rozhodnutí zamítl žalobkynin rozklad proti rozhodnutí žalovaného. Ministr naznal, že zrušení povolení z důvodu přijaté OZV je v souladu s § 43 loterního zákona, neboť dotčené povolení bylo vydáno na přístroje, které dle OZV 2/2013 nelze provozovat. Tento postup připustil také Ústavní soud v nálezu Pl. ÚS 29/10, jejž ministrovi nepřísluší hodnotit, a nemůže proto jít o protiústavní zásah do žalobkynina legitimního očekávání. Postup žalovaného neodporuje ani zásadě proporcionality, jejíž aplikace na regulaci hazardu doznala v důsledku nálezů Ústavního soudu podstatných změn. K tvrzeným vadám notifikačního procesu zákonač. 300/2011 Sb., kterým se mění zákonč. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony, (dále jen „zákonč. 300/2011 Sb.“), jenž byl podkladem pro vydání OZV, ministr uvedl, že notifikační proces proběhl řádně podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/34/ES z 20. 7. 1998 (dále jen „směrnice 98/34/ES“). Zároveň poukázal na judikaturu NSS, podle níž OZV obstojí i bez výslovného odkazu na § 50 odst. 4 loterijního zákona. K argumentaci týkající se nezákonnosti OZV ministr dále uvedl, že do působnosti žalovaného nespadá dozor nad OZV, jejž vykonává Ministerstvo vnitra, které je také oprávněno podat Ústavnímu soudu návrh na její zrušení. Jedině Ministerstvo vnitra nebo Ústavní soud mohou podle ministrova názoru posoudit, zda OZV 2/2013 porušuje hospodářskou soutěž nebo zvýhodňuje některé provozovatele na úkor jiných. Ministr shledal, že žalovaný se vypořádal se všemi argumenty, a to přesto, že v závěru odůvodnění uvedl, že „ostatní argumenty jsou irelevantní“. S odkazem na nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 4927/12 z 26. 11. 2013 ministr zdůraznil, že míra odůvodnění rozhodnutí musí být posuzována v každém konkrétním případě a povinnost odůvodnit rozhodnutí nemůže být vykládána tak, že správní orgán musí podrobně odpovědět na každý argument.

II. Žaloba

Žalobkyně se podanou žalobou domáhá zrušení ministrova rozhodnutí. Vyjádřila přesvědčení, že nelze zahajovat a vést „revizní“ správní řízení postupem dle § 43 odst. 1 loterního zákona, neboť skutečnosti vzniklé teprve v budoucnu, po vydání povolení, nemohou mít žádný vliv na již pravomocné povolení. Za nesprávné označila žalobkyně tvrzení žalovaného, že správní řízení bylo zahájeno nikoli z důvodu porušování veřejného pořádku v dotčených provozovnách, ale kvůli jejich provozování v rozporu s OZV 2/2013, jelikož zákonné zmocnění k vydávání těchto OZV spočívá právě v ochraně veřejného pořádku. S provozem povolených zařízení přitom nebyly spojeny žádné negativní jevy v oblasti veřejného pořádku, tedy objektivně neexistuje žádný důvod k omezení legálně provozované činnosti; smyslem regulační pravomoci přitom není samotná regulace jako taková, nýbrž eliminace negativních jevů spojených s provozem konkrétního herního zařízení v konkrétní provozovně. Žalobkyně sama provedla řadu šetření a nechala zpracovat analýzy, zda má její provozovna nějaké negativní vlivy na okolí. Z daného vyplynulo, že s touto provozovnou nebyly nikdy spojeny žádné negativní jevy týkající se veřejného pořádku, stejně jako zde nebyla podána žádná stížnost týkající se jejího provozu a jeho vlivů. Správní řízení mělo být podle žalobkynina názoru také z vícera důvodů přerušeno. Žalovaný se však postavil ke všem procesním návrhům negativně a svůj postup odůvodnil jen vágně nebo vůbec, čímž je jeho postup nepřezkoumatelný pro nedostatek důvodů.

OZV 2/2013 je podle žalobkynina názoru diskriminační, neboť upravuje nad rámec zákona povolení na adrese Budějovická 374, Jesenice, kde se nacházela také žalobkynina provozovna, ale pouze zařízení „Casino Happy Day“. Taková regulace je v rozporu s deklarovaným účelem způsobu výběru míst, v nichž mohou být loterijní a jiné podobné hry provozovány, a proto je neaplikovatelná. Daná vyhláška je dále v rozporu s evropským právem, které vyžaduje dodržení zásady rovného zacházení, současně s určením transparentních, objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií, které by bránily případné svévoli ze strany rozhodujícího orgánu (rozsudek SDEU ve věci C-470/11, SIA Garkalns proti Rigas dome). V souvislosti s diskriminačními aspekty OZV 2/2013 žalobkyně poukázala také na stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) z 1. 9. 2014, z nějž dovozuje, že obce nesmí uplatňováním své regulatorní pravomoci nikoho zvýhodňovat ve smyslu § 19a zákonač. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže. Pokud obec vyhláškou toliko částečně reguluje, tedy omezuje provoz loterií na svém území, hrozí, že ti soutěžitelé, kteří budou moci na daném trhu i nadále působit, budou zvýhodněni oproti těm, kteří budou nuceni své podnikání ukončit. Podle ÚOHS je také nezbytné, aby obec předem dostatečně určitě a přezkoumatelně stanovila, podle jakých nediskriminačních kritérií byla vybrána ta místa, na nichž je povoleno provozování loterií. Kromě toho by mělo být vždy zváženo, zda daná podoba regulace naplňuje princip proporcionality, tedy zda je vhodná v souvislosti s místními podmínkami, nepůsobí diskriminačně a nenarušuje hospodářskou soutěž více, než je nezbytné k dosažení deklarovaného cíle. Žalobkyně se domnívá, že v tomto případě nebyly shora uvedené požadavky dodrženy.

Přijatá regulace povede podle žalobkynina názoru hlavně ke zvýšení nezaměstnanosti, výpadku příjmů v podobě tak zvané loterijní daně na straně státního i obecního rozpočtu a ke zmaření žalobkyniných účelně vynaložených investic, jejichž návratnost byla kalkulována na dobu platnosti vydaného povolení. Žalobkyně jednala s důvěrou v pravomocné rozhodnutí žalovaného, jímž jí byla činnost povolena, včetně určení délky doby platností povolení. Žalovaný se však těmito aspekty nezabýval, ačkoli k tomu byl povinen s ohledem na princip rovnosti účastníků, postavení dotčených osob a vodítka vymezená v nálezech Ústavního soudu. Žalovaný není v žádném případě „odsouzen“ k pasivnímu přejímání obsahu OZV obcí.

Žalobkyně nepovažovala za dostatečné ani vypořádání svých námitek týkajících se vad při notifikaci zákonač. 300/2011 Sb., které mají za následek neaplikovatelnost a nevynutitelnost tohoto vnitrostátního předpisu. Ministr pouze uvedl, že předpis byl podroben notifikačnímu procesu podle směrnice 98/34/ES a žalovanému nepřísluší rozhodovat o nevymahatelnosti a nevynutitelnosti právního předpisu dle směrnice. Ministr také nepochybně ví o zahájeném sankčním řízení v souvislosti s nedodržením zásad notifikačního procesu a o žalobkynině stížnosti Evropské komise směřující proti postupu při přijetí zákonač. 300/2011 Sb. Nakonec žalobkyně upozornila na nepřípustný politický vliv ministrova náměstka Ondřeje Závodského, zodpovědného za oblast hazardu, jenž v rozhovoru pro www.denik.cz uvedl, že v krátké době má dojít ke zrušení velkého počtu správních rozhodnutí o zrušení herních povolení. Pokud je takto veřejně deklarován politicky zájem na výsledku správního řízení, pak nutně vznikají pochybnosti o řádném vedení správního řízení a o nestrannosti zainteresovaných úředních osob.

III. Žalovaného vyjádření k žalobě

Žalovaný navrhl žalobu jako nedůvodnou zamítnout. Ve svém vyjádření uvedl, že ke zrušení povolení přistoupil z důvodu dodatečně najevo vyšlé okolnosti ve smyslu § 43 odst. 1 loterního zákona, pro kterou by nebylo možné loterii a jinou podobnou hru povolit, tedy z důvodu jejich rozporu s OZV 2/2013. Žalovaný se neztotožnil ani s argumentem, že je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů: z odůvodnění zřejmé, jak se ministr vypořádal se všemi žalobkyninými argumenty, které jsou relevantní k předmětu daného správního řízení, i které skutečnosti byly vzaty za podklad rozhodnutí, podle které právní normy rozhodl a jakými úvahami se řídil. Žalovaný vyjádřil přesvědčení, že aplikace vyhlášky na dříve vydaná povolení je v souladu s výkladem § 43 loterijního zákona zastávaným Ústavním soudem, podle nějž může být důvodem zrušení povolení rovněž skutečnost nastalá po jeho vydání (nález sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze 7. 9. 2011), a tímto způsobem lze rušit rovněž povolení vydaná před účinností zákonač. 300/2011 Sb. (nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 z 2. 4. 2013). Aplikaci zákona nebrání ani údajně vady notifikačního procesu zákonač. 300/2011 Sb., neboť ustanovení, o které se rušení povolení opírá, bylo součástí již návrhu schváleného vládou 23. 9. 2010. Kromě toho loterijní zákon sice obecně je technickým předpisem, jenž musí projít notifikací, to však neplatí o všech jeho ustanoveních, přičemž právě regulační pravomoc obcí ve vztahu k loteriím tuto technickou povahu nemá. Především však podle rozsudku NSS sp. zn. 1 As 123/2012 měly obce tuto pravomoc již před přijetím zákonač. 300/2011 Sb., takže ani případné nedostatky v notifikaci by neměly na posouzení věci žádný vliv.

Stanovení zákazu provozování loterií a jiných podobných her může být podle stanoviska ÚOHS skutečně považováno za problematické, avšak je na obci, aby v takovém případě prokázala, proč je povolení na příklad pouze určitého počtu provozoven postačující k dosažení legitimního cíle obce v zásadě ochrany veřejného pořádku. Žalovaný nicméně zdůraznil, že ÚOHS ve svém stanovisku, které nemá charakter rozhodnutí ve smyslu § 19a odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže, pouze obecně vyzval obce, aby postupovaly v souladu s pravidly hospodářské soutěže a nikterak nekonstatoval rozpor OZV 2/2013 se soutěžním právem. Žalovaný dále podotkl, že při rozhodování vychází z platných a účinných OZV, přičemž dozor nad nimi vykonává Ministerstvo vnitra, které je oprávněno podat návrh Ústavnímu soudu na jejich zrušení. Zrušením daných povolení je naplňováno ústavní právo obcí na samosprávu, a pokud by žalovaný na základě OZV tato povolení nezrušil, do práva obcí na samosprávu by nepřípustným způsobem zasáhl. Zároveň žalovaný uvedl, že v řízení o zrušení povolení jsou poměřovány jednotlivé zájmy, principy, práva a povinnosti ve smyslu nálezu Ústavního soudu sp. zn. 29/10 ze 14. 6. 2011. Provozovatelé si musejí být vědomi existence § 43 loterního zákona, a tedy skutečnosti, že mohou být v podstatě kdykoli, nastanou-li v průběhu platnosti povolení okolnosti vylučující provoz těchto zařízení, uděleného povolení zbaveni. Žalovaný totiž není oprávněn přezkoumávat zákonnost OZV nebo ji dokonce neaplikovat.

IV. Stanovisko města Jesenice

Město Jesenice uplatnilo práva osoby zúčastněné na řízení a ve svém vyjádření navrhlo žalobu zamítnout. Ohledně nedůvodnosti žalobních bodů se vesměs ztotožnilo s argumenty obsaženými ve vyjádření žalovaného. K důvodům přijetí OZV 2/2013 uvedlo, že jeho cílem bylo omezení a regulace provozování stanovených druhů hazardních her na území města určením míst a času, v nichž mohly být umístěny a provozovány, aby byly eliminovány negativní jevy spojené s jejich provozováním, zejména ochrana vlastních občanů před vznikem závislosti a neuváženým vynakládáním finančních prostředků, zvýšení ochrany veřejného pořádku a přispění k bezpečnosti veřejných prostranství i estetickému rozměru vnějšího vzezření města. Zmínilo zejména existenční problémy závislých hráčů s trvalým pobytem na území města, kteří si prostředky pro účast na hře často opatřují protiprávní činností na úkor dalších občanů města Jesenice s následkem narušení mezilidských vztahů. Poukázalo na koncentraci těchto her v přepočtu na počet obyvatel města. Město si bylo vědomo zkušeností z jiných obcí, kde úplný zákaz provozování představoval reálné riziko vzniku nelegálních provozoven, které mohou být závažným a nekontrolovatelným rizikem, proto v omezené míře rozhodlo zachovat možnost účasti na těchto (hazardních) hrách, aby se občané nemuseli uchylovat k nekontrolovatelným nelegálním hrám na Internetu. Při výběru místa určeného k provozování hazardních her se město řídilo premisami, že provozovny by se neměly nacházet v částech obce s vysokou mírou kriminality, jakož ani v částech obce, v nichž to bude v rozporu s jejich charakterem, na příklad v klidných rezidenčních lokalitách. Město Jesenice zdůraznilo, že OZV 2/2013 nestanoví, kteří konkrétní provozovatelé předmětných druhů her mohou na území města Jesenice loterie provozovat, a regulace je tak ve vztahu k provozovatelům neutrální a nediskriminační. Dle přesvědčení města Jesenice šlo o přiměřený počet míst, který byl udržitelný pro město s daným počtem obyvatel s ohledem na veřejný pořádek, dobré mravy a možné negativní sociální dopady provozování loterií. Město v této souvislosti zohlednilo vlastní předchozí zkušenosti z regulace loterií, zkušenosti z jiných měst s obdobnou velikostí, sociálním složením obyvatelstva, jakož i obdobnými sociálními problémy a mírou kriminality. Nakonec město Jesenice uvedlo, že provozovatele hazardních her informovalo o přijetí OZV 2/2013 dopisem z 15. 10. 2013, a nad rámec zákonné povinnosti jim tak umožnilo připravit se na novou situaci.

V. Přerušení řízení a průběh po rozhodnutí o jeho pokračování

Řízení o žalobě bylo usnesením z 11. 4. 2019 přerušeno do doby skončení řízení vedeného u NSS pod sp. zn. 5 As 177/2016, v němž rozšířený senát položil SDEU tyto předběžné otázky: „1) Použije se článek 56 a násl. Smlouvy o fungování Evropské unie na vnitrostátní právní předpis (obecně závaznou vyhlášku obce), který v části jedné obce zakazuje určitou službu, jen proto, že část zákazníků tímto předpisem dotčeného poskytovatele služby může pocházet či pochází z jiného členského státu Evropské unie?

Pokud ano, postačuje pro aplikovatelnost článku 56 Smlouvy o fungování Evropské unie pouhé tvrzení možnosti výskytu zákazníků z jiného členského státu, anebo je poskytovatel služby povinen dokázat reálné poskytování služeb zákazníkům pocházejících z jiných členských států?

2) Je pro odpověď na první položenou otázku jakkoliv relevantní, že:

a) Potenciální omezení svobody poskytování služeb je výrazně limitováno, a to jak geograficky, tak i věcně (potenciální aplikovatelnost výjimky de minimis);

b) Není patrné, že by vnitrostátní právní předpis upravoval odlišným způsobem, právně nebo fakticky, postavení subjektů poskytujících služby především občanům jiných členských států Evropské unie, na straně jedné, a subjektů zaměřujících se na domácí klientelu, na straně druhé?“

SDEU rozhodl o předběžných otázkách rozsudkem z 3. 12. 2020, C-311/19, Bonver Win. V návaznosti na něj rozšířený senát NSS v usneseníč. j. 5 As 177/2016-139 z 10. 2. 2021 konstatoval, že „[ú]činky práv EU, konkrétně článku 56 a násl. SFEU, mohou tedy dle okolností v dané věci vést k omezení prostoru pro samosprávu, v němž obecně závaznou vyhláškou obce v samostatné působnosti na svém území reguluje přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her podle zákona o loteriích. Obec takovou regulaci může v obecné rovině přijmout a má velmi široký prostor pro uvážení ohledně její konkrétní podoby. Prostor pro samosprávu však je omezen v tom, že případné takto vyhláškou vytvořené překážky volnému pohybu služby, která spočívá v umožnění hrát tyto hry, musí být v souladu s podmínkami práva EU. [38] Je proto zjevné, že za předpokladu, že by se prokázal skutkový základ unijního prvku tvrzeného stěžovatelem (viz o tom bod 32 rozsudku Soudního dvora v nyní projednávané věci), je dopad práva EU na věc třeba zvažovat, a to v intencích judikatury Soudního dvora zmiňované pátým senátem, zvláště pak rozsudku Berlington Hungary, zejména (co do důsledků evropského práva pro aplikovatelnost OZV) jeho bodů 58, 62-65, 69-72, 80-81, 87-88, se shrnutím v bodě 92. Jak pak vyslovil Soudní dvůr v odpovědi na předběžnou otázku v nyní projednávané věci, v takovýchto případech nelze uplatnit pro možnost omezení volného pohybu služeb pravidlo de minimis.“

Vzhledem k tomu městský soud usnesením ze 4. 3. 2021 rozhodl o pokračování v řízení.

Žalovaný v následném vyjádření uvedl, že jeho dřívější stanovisko ohledně nemožnosti aplikovat na oblast hazardu unijní právo je třeba ve světle rozsudku Bonver Win přehodnotit, nicméně nemá to žádný vliv na zákonnost jeho rozhodnutí. Aplikace unijního práva totiž předně nemůže být automatická pouze z důvodu potenciálního využívání služeb zahraničními klienty, nicméně tato skutečnost musí být v řízení prokázána, což žalobkyně neučinila. Ani v opačném případě by však unijní prvek nepředstavoval důvod odchýlit se od stávající praxe. Při aplikaci čl. 56 a násl. SFEU je samozřejmě nutno brát v potaz i další ustanovení a skutečnosti, které omezení volného pohybu služeb umožňují. V dané věci je zákazem provozování hazardních her sledována ochrana veřejného pořádku a zdraví obyvatel, a to zejména proti hráčské závislosti. Již těmito okolnostmi jsou splněny podmínky pro zákonné omezení pohybu služeb uvnitř Unie stanovené čl. 52 v návaznosti na čl. 62 SFEU. SDEU v rozsudku Berlington Hungary postuloval, že při posuzování zákonnosti omezení volného pohybu služeb je nutno zkoumat především cíle, systematičnost, přiměřenost a nediskriminační povahu právní úpravy, ochranu legitimního očekávání, ochranu soutěžního práva. Tyto podmínky jsou přitom již tradičně ověřovány v soudních řízeních při přezkumu předmětných OZV. Zjednodušeně lze říci, že pokud soud dospěje k závěru o zákonnosti OZV, jejímž posouzením se zabývá při přezkumu rozhodnutí o zrušení povolení pro rozpor s OZV, nutně tím ověří také zákonnost omezení volného pohybu služeb. Žalovaný dodal, že možnost zákonného omezení volného pohybu služeb, po ověření slučitelnosti vnitrostátních předpisů s příslušnými ustanoveními unijního práva, SDEU připustil v bodě 34 rozsudku Bonver Win.

Žalobkyně se po rozhodnutí o pokračování v řízení již žádným způsobem nevyjádřila.

VI. 8. Vady správního řízení

Žalobkyně vyjádřila přesvědčení, že správní řízení mělo být z vícera důvodů přerušeno, avšak žalovaný se ke všem návrhům postavil negativně a svůj postup náležitě neodůvodnil. Žalobkyně však výslovně neuvedla, o jaké důvody pro přerušení řízení se mělo jednat; na základě dalšího textu žaloby se lze domnívat, že požadovala přerušení řízení do doby rozhodnutí o předběžné otázce týkající se aplikovatelnosti zákonač. 300/2011 Sb. K tomu soud s odkazem na předchozí části odůvodnění připomíná, že případná neaplikovatelnost zákonač. 300/2011 Sb. nemá na posouzení věci žádný vliv. Žalovaný tedy neměl žádný důvod řízení přerušovat, což také uvedl v samotném závěru svého rozhodnutí.

Žalobkyně dále vyjádřila pochybnosti o řádném vedení řízení a o nestrannosti zainteresovaných osob, a to s odkazem na článek zveřejněný 11. 4. 2014 na internetových stránkách www.denik.cz, jenž čerpá z vyjádření ministrova náměstka Ondřeje Závodského a z nějž žalobkyně citovala: „Podle Babišova náměstka Ondřeje Závodského (KDU-ČSL), který je za oblast hazardu a loterií zodpovědný, dnes úřad rozhoduje v 1500 správních řízeních o zrušení deseti tisíc automatů. ‚V současné době se ministerstvo potýká s výrazným problémem. Tím je proces odnětí licencí k provozu VLT, kdy obec na svém území jejich provoz zakázala,‘ řekl Závodský a dodal, že tyto automaty by měly zmizet do léta.“

Soud k tomu uvádí, že obecně řečeno jistě není vhodné, aby se jakýkoli vysoce postavený představitel správního orgánu (v daném případě ministrův náměstek) veřejně vyjadřoval k průběhu neskončených správních řízení. V této konkrétní věci nicméně přímá citace obsahuje pouze sdělení, že u žalovaného aktuálně probíhá proces odnětí licencí k provozu VLT, což je s ohledem na nynější řízení toliko objektivní konstatování skutečnosti, neboť licence byly prvostupňovým rozhodnutím skutečně odňaty. Pasáž obsahující sdělení, že „automaty by měly zmizet do léta“ už není součástí citaci a je pouhou parafrází, která odkazuje zejména k tomu, kdy budou daná řízení skončena a kdy budou odstraněna ta zařízení, u nichž budou splněny podmínky pro zrušení povolení jejich provozování. Jmenovaný náměstek se nevyjadřuje k průběhu konkrétních řízení nebo ke konkrétním provozovatelům loterií a z jeho vyjádření nevyplývá, že každé jednotlivé řízení skončí zrušením povolení bez ohledu na okolnosti věci. Žalobkyně ostatně netvrdí, že by ministrův náměstek vykonával vůči osobám rozhodujícím o jejím podání povinnosti zaměstnavatele, prostřednictvím čehož by mohl bezprostředně ovlivňovat jejich práci, jako by tomu bylo v případě ředitele daného odboru. Ani citované vyjádření tak nemůže mít vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí.

Naproti tomu je-li OZV koncipována tak, že označuje konkrétní místa, v nichž hrací přístroje provozovány do budoucna být mohou anebo naopak nemohou, požaduje judikatura Ústavního soudu i správních soudů, „aby obec při výběru těchto míst dbala na hledisko rovného zacházení a uplatňovala přitom navenek seznatelné, racionální, nediskriminační a nesvévolné důvody ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá“ (na př. rozsudky NSS č. j. 7 As 445/2019-41 z 25. 3. 2021 neboč. j. 4 As 373/2018 - 47 z 12. 5. 2021). Takové důvody by měly být patrné již ze samotné OZV a jejích příloh, avšak je přípustné, aby je obec dodatečně zformulovala až v řízení o žalobě, kterou provozovatel hracích přístrojů napadl rozhodnutí o zrušení povolení k provozu (srov. odst. 40 nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze 7. 9. 2011 nebo rozsudky NSS č. j. 1 As 5/2017-76 z 13. 7. 2017 č. j. 10 As 378/2017-76 z 5. 9. 2018). NSS v rozsudkuč. j. 6 As 119/2018-69 ze 14. 4. 2021 upřesnil, že „[t]yto závěry se týkají především zákazu provozovat loterie a jiné podobné hry v konkrétně vymezených nemovitostech, kdy hrozí, že by obec mohla účelově povolit jen hry ‚spřátelených provozovatelů‘.“

Způsob přezkumu loterijní vyhlášky popsal NSS v rozsudkuč. j. 7 As 445/2019-41 z 25. 3. 2021: „[A]ni soudy ve správním soudnictví nejsou oprávněny zkoumat zákonnost použité obecně závazné vyhlášky komplexním způsobem. Úkolem správního soudu je posoudit všechny individuální okolnosti konkrétního řešeného případu, tj. případně i to, zda obec zařazením té které nemovitosti či ulice do textu vyhlášky nejednala libovolně či diskriminačně, pokud takovou námitku účastník řízení vznese (srov. opakovaně uváděný nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10, nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 7. 2017, č. j. 5 As 253/2016 - 49). Nastíněný postup tak provozovatele loterií nezbavuje soudního přezkumu, pokud je dotčená vyhláška v konkrétní věci výrazem libovůle či diskriminačního přístupu obce. Správní soud má možnost v této části obecně závaznou vyhlášku případně neaplikovat. Ostatně, v posuzované věci se městský soud a výše i kasační soud námitkou diskriminačního charakteru loterijní vyhlášky zevrubně zabývali, přičemž tuto neshledali.“ Zároveň platí, že při posuzování možných diskriminačních účinků OZV „[v]ždy záleží na podobě žalobní argumentace a na tom, co žalobce či žalobkyně v žalobě tvrdí. Ostatně v případě diskriminace jde vždy o nerovnost ve vztahu k něčemu, závěr o nerovnosti předpokládá porovnání rozdílů a zvážení odůvodněnosti těchto rozdílů mezi dvěma srovnatelnými situacemi. Nikdy však soud nesmí vykročit z mantinelů, které mu konkrétní žaloba klade, a vyhledávat argumenty ve prospěch diskriminace místo žalobce.“ (Odstavec 20 rozsudku NSS č. j. 10 As 265/2020-57 ze 17. 3. 2021).

Město Jesenice v řízení před soudem vyložilo, jak je zřejmé z rekapitulace jeho vyjádření v části IV. tohoto rozsudku, že k omezení hazardních her přistoupilo na základě dřívějších zkušeností sebe samého i jiných obcí s jejich regulací i s jejich negativními dopady pro jednotlivce i celé společenství. Provozování vyjmenovaných hazardních her v zájmu omezení těchto důsledků a snadnější kontroly soustředilo do jediného místa, pro které vybralo lokalitu, v níž je nízká kriminalita a v níž nebude provozovna působit rušivě. Ve vyjádření ve věci vedené pod sp. zn. 3 Af 33/2015, které je soudu známo z jeho úřední činnosti, město Jesenice vysvětlilo, že provozování daných hazardních her navázalo nejen na konkrétní adrese, ale také na konkrétní provozovnu (Casino Happy Day) proto, že se jednalo o provozovnu s nejpřísnějším právním režimem, která se na území města nacházela pouze jedna. Město Jesenice doplnilo, že v tomto místě působí několik různých provozovatelů, a hospodářská soutěž proto nebyla narušena. V této situaci soud již netrval na tom, aby město Jesenice doplnilo své vyjádření v tomto duchu také v nynější věci; takový postoj v obdobné situaci ostatně aproboval i NSS v rozsudkuč. j. 3 As 223/2019-52 z 9. 4. 2021.

Soud k tomu dodává, že loterijní zákon klade na provozovatele sázkových her v kasinu výrazně přísnější požadavky než na provozovatele běžných výherních hracích přístrojů, zejména pokud jde o výši základního kapitálu (§ 4) a výši složené jistoty na zvláštní účet banky (§ 4b). Kasino je také jako jediné povinno identifikovat návštěvníky (§ 36 odst. 1), vést jejich jmenný seznam (§ 36 odst. 2), a také má povinnost být vybaveno monitorovacím systémem s nezpomaleným a nepřerušovaným záznamem (§ 37). Že právě toto hledisko bylo rozhodující při výběru místa, kde budou hazardní hry nadále povoleny, přitom žalobkyně zvěděla již ve správním řízení, neboť to žalovaný uvedl na straně 4 svého rozhodnutí (v závěru předposledního odstavce). V žádném žalobním bodu však žalobkyně toto hledisko nezpochybňuje, ba se k němu ani nijak nevyjadřuje.

Městský soud posuzoval OZV 2/2013 z hlediska jejích možných diskriminačních dopadů již v rozsudkuč. j. 3Af 33/2015-75 z 1. 2. 2017, kde dospěl k tomuto závěru: „Právní úprava by byla diskriminační, pokud by pro různé subjekty ve shodných situacích zakládala odlišná práva a povinnosti (přímá diskriminace), nebo by na základě zdánlivě neutrálních ustanovení určité subjekty znevýhodňovala bez zdůvodnění legitimního cíle, přičemž prostředky k jeho dosažení by nebyly přiměřené a nezbytné (nepřímá diskriminace). Posuzovaný čl. 1 loterijní vyhlášky města Jesenice reguluje hry a loterie tím, že je soustřeďuje do vybraného místa. Soud neshledal, že by posuzovaná úprava zakládala jakoukoli diskriminaci. Podmínky pro provoz hracích přístrojů jsou stanoveny v konkrétní části území ve vztahu ke všem subjektům stejně. Loterijní vyhláška reguluje pouze místo, které specifikuje adresou. Z přiložené tabulky vyplývá, že na zmiňované adrese působilo více podnikatelských subjektů, kteří měli předmět podnikání shodný či obdobný s žalobcem (BRILLIANT HAPPY DAY, a.s., HAPPY DAY holding, SYNOT TIP, a.s., NET and GAMES a.s., multigatea.s., SLOT Group, a.s., ADMIRAL GLOBAL BETTING a.s., AZ-TECHNIKA a.s.). Nelze tedy dospět k závěru, že provozovatelé jsou výběrem místa diskriminovaní. Z pohledu soudu výběr určité lokality se jeví racionálně městem Jesenice odůvodněným, když místo provozovatele kasina podléhá přísnějším požadavkům loterijního zákona a v polyfunkčním objektu se nachází kromě kasina i další prodejny, které město příkladmo zmiňuje. Loterijní vyhláška sleduje legitimní cíl a je vhodným prostředkem k odstínění patologických následků provozování vybraného hazardu, což vylučuje i úvahy o nepřímé diskriminaci. Soud neshledal, že by loterijní vyhláška města Jesenice odporovala zákonu.“

Základním předpokladem pro to, aby soud loterijní vyhlášku neaplikoval, je to, že žalobkyně prokáže, že byla na jejím základě znevýhodněna oproti jiným subjektům ve srovnatelném postavení (srov. odstavec 29 rozsudku NSS č. j. 2 As 35/2018-51 z 26. 2. 2021). S ohledem na shora citované vyjádření města Jesenice a strukturu žalobních bodů v nynější věci nemá desátý senát důvod odchýlit se od názoru třetího senátu zdejšího soudu. Město Jesenice v řízení před soudem podrobně popsalo racionální důvody, pro které zvolilo danou regulaci hazardních her. Ačkoli provozování hazardních her bylo soustředěno do jediného zařízení, město Jesenice vyložilo, že tak učinilo v zájmu snazší kontroly hazardních her a předcházení jejich negativním důsledkům proto, že se jednalo o jedinou provozovnu s nejpřísnějším právním režimem ve městě. Soustředění hazardních her do kasin, kde platí nejpřísnější pravidla pro jejich kontrolu, soud považuje za legitimní nástroj způsobilý dosáhnout vytyčeného regulačního cíle, a jelikož se jiné kasino na území města nenacházelo, je v OZV 2/2013 uvedeno právě ono. Výběr tohoto místa se tak soudu jeví z hlediska deklarovaného účelu regulace hazardních her jako neutrální, nediskriminační a ospravedlnitelný. Shodnou formu regulace ostatně posvětil Ústavní soud v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 z 7. 9. 2011 řka, že § 50 odst. 4 loterijního zákona „nevylučuje, aby provozování obec omezila pouze na jedno místo v obci, byť by to bylo právě a jenom kasino,“ a že „taková individualizace není výrazem libovůle ani nepřípustné diskriminace, ale naopak ji považuje za racionálně odůvodněnou tím, že pokud je již ve městě - nota bene lázeňském - povolen provoz kasina, je logické, pokud se provozování hazardních her soustředí pouze a výlučně tam.“ (Odstavce 38 a 41).

Soud shrnuje, že žalobkyně, jejíž herna nebyla provozována v režimu kasina, neprokázala, že by se OZV 2/2013 uplatňovala vůči ní jiným způsobem než vůči jiným provozovatelům hazardních her. Soud proto neshledal důvod loterijní vyhlášku neaplikovat.

V této souvislosti žalobkyně dále odkázala na stanovisko ÚOHS z 1. 9. 2014, podle nějž obce musejí zvážit, zda jimi zvolená podoba regulace naplňuje princip proporcionality, resp. zda míra takového omezení je přiměřená konkrétním místním podmínkám, zda nepůsobí diskriminačně a zda nenarušuje hospodářskou soutěž více, než je nezbytné k dosažení jejích cíle. Ke shodné námitce se již opakovaně vyjádřil NSS, jenž na př. v rozsudkuč. j. 2 As 35/2018-51 z 26. 2. 2021 konstatoval, že jednak tento právní názor je stále předmětem přezkumu v jiném řízení u něj vedeném (sp. zn. 2 As 200/2020), jednak nic podobného nebylo v řízení o zrušení povolení podle § 43 loterijního zákona shledáno, dodávaje, že „posuzovat tuto otázku v každém jednotlivém řízení tohoto typu před žalovaným jako otázku předběžnou není s ohledem na princip odbornosti a vymezení pravomocí správních orgánů reálně představitelné. Jsou-li indicie, že konkrétní vyhláška má protisoutěžní charakter, má žalovaný dát podnět Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k provedení příslušného šetření a vyčkat na reakci Úřadu. Není však možno po žalovaném požadovat, aby se touto otázkou zevrubně zabýval v rámci svého běžného rozhodování.“ V nyní projednávané věci je situace obdobná, a jelikož ministr považoval obsah loterijní vyhlášky za souladný s ústavním právem obce na samosprávu, nebylo třeba, aby se jejími soutěžněprávními aspekty zevrubněji zabýval.

VII. Závěr a náklady řízení

Jelikož soud neshledal žádnou ze žalobních námitek důvodnou, žalobu podle § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl.

O náhradě nákladů řízení rozhodl soud dle § 60 odst. 1 s. ř. s. Žalobkyně ve věci úspěch neměla, proto nemá právo na náhradu nákladů řízení, a žalovanému nevznikly žádné náklady nad rámec její obvyklé úřední činnosti, proto mu soud jejich náhradu nepřiznal.

Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů, neboť jí soud neuložil splnění žádné povinnosti a neshledal ani existenci žádných důvodů zvláštního zřetele hodných, jež by ospravedlnily jiný postup (§ 60 odst. 5 s. ř. s.).

Citovaná judikatura se shoduje v závěru, že na základě vnitrostátní právní úpravy nemohlo provozovatelům loterijních her vzniknout legitimní očekávání, že povolení nebudou po dobu své platnosti nijak dotčena, a tudíž je nutně lichý také požadavek na poskytnutí jakéhokoli přechodného období. S právě uvedeným úzce souvisí námitka nepřípustné retroaktivity aplikované úpravy, kterou NSS odmítl v odstavci 37 rozsudkuč. j. 6 As 285/2014-32 z 24. 2. 2015: „Ústavně garantované právo obcí v samostatné působnosti regulovat umístění a provoz výherních hracích přístrojů, včetně interaktivních videoloterních terminálů na svém území, bylo opakovaně rozhodnutími Ústavního soudu nalézáno a potvrzováno. Nešlo o změnu právní úpravy na zákonné úrovni, ta zůstávala – odhlédneme-li od intermezza v podobě přechodných ustanovení novelyč. 300/2011 Sb. – nezměněná, změnila se – v důsledku série nálezů Ústavního soudu a stanovisek veřejného ochránce práv – pouze výkladová praxe Ministerstva financí, a to tak, že byla uvedena v soulad s platnou právní úpravou. Ustanovení § 43 odst. 1 loterního zákona je součástí tohoto právního předpisu od samého počátku, tudíž s možností zrušení již uděleného povolení před koncem jeho platnosti musela stěžovatelka přinejmenším teoreticky počítat. Konečně nelze přehlížet, že ke zrušení předmětných povolení žalovaný přistoupil z impulsu nálezové judikatury Ústavního soudu, jenž je finálním a autoritativním interpretem ústavního pořádku, včetně zákazu retroaktivity práva, vyvěrajícího z pojmu právního státu podle čl. 1 odst. 1 Ústavy“.

NSS v rozsudkuč. j. 1 As 297/2015-77 z 20. 1. 2016 k proporčnosti takového postupu dodal, že „nad stěžovatelovým právem podnikat, oslabeným právě s ohledem na § 43 odst. 1 zákona o loteriích, převažuje právo obcí na samosprávu. Navíc stěžovatel podniká v oboru s negativními dopady na společnost, který je proto předmětem přísných zákonných restrikcí. Postup žalovaného, kdy v reakci na přijetí obecně závazné vyhlášky zruší vyhlášce odporující povolení, navíc přímo vyžaduje judikatura ústavního soudu. Nemůže proto jít o postup neproporcionálně zasahující do práv stěžovatele (srov. nález sp. zn. ÚS P. ÚS 56/10, bod 43, rozsudek NSS č. j. 6 As 285/2014-32, body 38, 39 a judikaturu v nich uvedenou)“.

Soud shrnuje, že žalobkyni nemohlo vzniknout legitimní očekávání, že město Jesenice nebude moci provozování loterií a jiných podobných her regulovat, když tuto pravomoc měly obce již před přijetím zákonač. 300/2011 Sb. Jelikož žalobkyni legitimní očekávání nevzniklo, nemohlo být zasaženo do jejího práva na vlastnictví a nemohl být ani porušen princip právní jistoty a ochrana práv nabytých v dobré víře. Žalobkynino očekávání na zachování uděleného povolení v platnosti pak muselo být ještě oslabeno tím, že jí bylo uděleno v rozporu s tehdy již účinnou OZV 2/2013.

Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno, a to v tolika vyhotoveních (podává-li se v listinné podobě), aby jedno zůstalo soudu a každý účastník dostal jeden stejnopis. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud.

Lhůta pro podání kasační stížnosti končí uplynutím dne, který se svým označením shoduje se dnem, který určil počátek lhůty (den doručení rozhodnutí). Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den. Zmeškání lhůty k podání kasační stížnosti nelze prominout.

Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s. ř. s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno.

V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.

Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho internetových stránkách: www.nssoud.cz. Praha 24. června 2021

JUDr. Ing. Viera Horčicová ⟪LB:lb_001⟫ předsedkyně senátu