MSPH 10 Af 72/2015-140

Městský soud v Praze rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Ing. Viery Horčicové a soudců JUDr. Vladimíra Gabriela Navrátila a JUDr. Jaromíra Klepše ve věci žalobkyně: BONVER WIN, a.s., IČO: 258 99 651 sídlem Cholevova 1530/1, 700 30 Ostrava-Hrabůvka zastoupena advokátem JUDr. Stanislavem Dvořákem sídlem Pobřežní 394/12, 186 00 Praha 8 proti žalovanému: Ministerstvo financí sídlem Letenská 252/15, 118 00 Praha 1 za účasti: město Domažlice, IČO: 002 53 316 sídlem náměstí Míru 1, 344 20 Domažlice o žalobě proti rozhodnutí ministra financíč. j. MF-50917/2014/34/2901-RK z 10. 9. 2015 takto:

Žaloba se zamítá.

Žalobkyně nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává.

Osoba zúčastněná nemá právo na náhradu nákladů řízení.

I. Vymezení věci a napadené rozhodnutí

Žalovaný rozhodnutímč. j. MF-60936/2013/34-3 z 29. 5. 2014 podle § 43 odst. 1 tehdy účinného zákonač. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, (dále jen „loterijní zákon“), zrušil 15 svých rozhodnutí v částech týkajících se povolení k provozování loterie nebo jiné podobné hry podle § 50 odst. 3) téhož zákona na území města Domažlic, a to pro jejich rozpor s obecně závaznou vyhláškou města Domažlicč. 3/2012, kterou se stanoví čas a místa, na kterých lze provozovat výherní hrací přístroje, interaktivní videoloterní terminály a technická hrací zařízení povolovaná podle § 50 odst. 3 zákonač. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „OZV 3/2012“).

Ministr financí v žalobou napadeném rozhodnutí zrušil rozhodnutí žalovaného ve vztahu k povolením uvedeným ve výrocíchč. V. – IX., XI., XII. a XV., řízení v tomto rozsahu zastavil a ve zbytku žalobkynin rozklad zamítl a rozhodnutí žalovaného potvrdil. Ministr naznal, že zrušení povolení z důvodu později přijaté OZV je v souladu s § 43 loterijního zákona, neboť dotčená povolení byla vydána na přístroje, které dle OZV 3/2012 nelze provozovat. Tento postup připustil také Ústavní soud v nálezu Pl. ÚS 29/10, jejž žalovanému nepřísluší hodnotit, a nemůže proto jít o protiústavní zásah do žalobkynina legitimního očekávání. K namítanému rozporu zrušení povolení s právem EU ministr ve shodě s žalovaným uvedl, že existenci unijního prvku v daném řízení nepopírá, proto považuje za nadbytečné ústní jednání i čestné prohlášení svědků o tom, že provozovnu navštěvovali také hráči z jiných členských zemí EU. Zároveň však ministr zdůraznil, že žalovanému nepřísluší rozhodovat o neaplikaci vnitrostátní normy pro domnělý rozpor s právem EU, to může učinit pouze soud. Přesto dodal, že žalobkyně neprokázala rozpor českého práva s právem EU, a že jsou to obce, které znají poměry na svém území. Jakákoliv odlišná místní úprava nemůže být v rozporu s požadavkem na soudržný a systematický způsob regulace. Důvodem pro zrušení osmi výroků prvostupňového rozhodnutí bylo, že dotčená povolení již byla v minulosti pravomocně zrušena.

II. Žaloba

Žalobkyně se v řízení před soudem domáhá zrušení napadeného rozhodnutí. Předně namítla, že žalovaný při aplikaci § 43 odst. 1 loterijního zákona postupoval v rozporu s ústavními principy a se zákonem. Jde o ustanovení obecné, které nelze aplikovat, protože na daný případ dopadá speciální přechodné ustanovení bodu 1 věty druhé v článku II. zákonač. 300/2011 Sb., kterým se mění zákonč. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákonč. 300/2011 Sb.“). Nález Ústavního soudu, zrušení článku II. bodu 4 zákonač. 300/2011 Sb. ani vydání nebo existence obecně závazné vyhlášky nelze považovat za okolnost ve smyslu § 43 odst. 1 loterijního zákona. Postup žalovaného znamenal konkrétně porušení ústavních principů právní jistoty a byl nepřípustným retroaktivním zásahem do žalobkyniny právní sféry. Žalobkyně nabyla povolení v dobré víře, na základě správních rozhodnutí, a legitimně očekávala, že zákonem povolenou činnost bude moci provozovat až do konce platnosti povolení, a na základě tohoto očekávání nastavila svůj obchodní model, naplánovala a realizoval investice. Tato dobrá víra byla ještě posílena zákonemč. 300/2011 Sb., jenž zavedl ochranné přechodné období do 31. 12. 2014, ani na to však žalovaný nevzal zřetel. Žalobkyně dodala, že i pokud by byla připuštěna možnost, že žalovaný byl oprávněn postupovat podle § 43 odst. 1 loterijního zákona a zrušit povolení, bylo třeba rovněž zhodnotit, jaká újma zkrácením doby jeho platnosti vznikne žalobkyni.

Žalobkyně dále upozornila na vady v procesu notifikace zákonač. 300/2011 Sb. a přijetí OZV 3/2012. Citovaná novela loterijního zákona byla přijata v rozporu s čl. 9 Směrnice Evropského parlamentu a Radyč. 98/34/ES (dále jen „Směrnice“) z důvodů nedodržení doby odkladné lhůty, což má za následek neaplikovatelnost a právní nevynutitelnost zákona vůči jejím adresátům. Žalobkyně se proto dovolává přímého účinku čl. 8 a zejména čl. 9. Žalobkyně trvala na tom, že OZV 3/2012 je technickým předpisem ve smyslu Směrnice, podle které právní a správní předpisy členských států zakazující výrobu, dovoz, prodej nebo používání určitého výrobku nebo zakazující poskytování nebo využívání určité služby nebo usazování poskytovatele služeb podléhají povinnosti notifikace. OZV 3/2012 splňuje tuto definici, protože je právním předpisem členského státu zakazující poskytování služby v podobě loterií na území města Domažlic.

Regulace loterií podle žalobkynina názoru odporuje právu EU také v dalších ohledech, konkrétně volnému pohybu služeb upravenému v článku 56 Smlouvy o fungování Evropské Unie (dále jen „SFEU“). Žalobkyně ve správním řízení prokázala existenci unijního prvku ve smyslu rozsudku Soudního dvora Evropské unieč. C-98/14 z 11. 6. 2015 (dále jen „rozsudek Berlington Hungary“), a žalovaný byl proto povinen aplikovat právo EU jako celek.

Žalobkyně dále namítla, že OZV 3/2012 odporuje zákonu a ústavnímu pořádku, zejména principu proporcionality, jelikož město Domažlice plošně a v plné šíři zakázalo provoz činnosti, jejíž provozování je v souladu se zákonem a navíc bylo žalovaným výslovně povoleno, aniž zvážila méně omezující formu regulace a aniž svůj postup odůvodnilo. Shodný názor vyjádřil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) ve stanovisku z 1. 9. 2014, a OZV tak odporuje rovněž soutěžnímu právu. Pravidla regulace nebyla předem známa, nejsou přezkoumatelná a obec při jejich přijetí jednala libovolně a diskriminačně, proto by k ní soud neměl přihlížet.

Žalobkyně vytkla řízení před správním orgánem procesní vady, a to zejména porušení práva na spravedlivý proces tím, že oznámení o zahájení řízení bylo spojeno s výzvami žalobce dle § 36 odst. 1 a 3 zákonač. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „správní řád“). Žalobkyně tak nemohla seznat, ke kterému okamžiku bylo shromažďování podkladů fakticky skončeno, a v návaznosti na to se seznámit s obsahem spisu bezprostředně před vydáním napadeného rozhodnutí a navrhnout doplnění dokazování. Kromě toho nebyly provedeny žádné žalobkyní navrhované důkazy. Ministr pak žalobkyni nevyzval k vyjádření k podkladům pro rozhodnutí vůbec.

Nakonec žalobkyně namítla, že se ministr nedostatečně vypořádal s některými jejími zásadními argumenty týkajícími se přednostní aplikace unijního práva a rozsudku Berlington Hungary, nedodržení notifikačního procesu zákonač. 300/2011 Sb., rozporu OZV 3/2012 se soutěžním právem, nedodržení principu proporcionality, návrhu na podání podnětu Ministerstvu vnitra na její zrušení nebo možnými důsledky zrušení povolení pro žalobkyni.

III. Žalovaného vyjádření k žalobě

Žalovaný ve vyjádření navrhl, aby soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. Uvedl, že aplikace OZV na dříve vydaná povolení je v souladu s výkladem § 43 loterijního zákona zastávaným Ústavním soudem, podle nějž může být důvodem zrušení povolení rovněž skutečnost nastalá po jeho vydání (nález sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze 7. 9. 2011). Aplikaci zákona nebrání ani údajně vady notifikačního procesu, neboť ustanovení, o které se rušení povolení opírá, bylo součástí již návrhu schváleného vládou 23. 9. 2010. Kromě toho loterijní zákon sice obecně je technickým předpisem, jenž musí projít notifikací, to však neplatí o všech jeho ustanoveních, přičemž právě regulační pravomoc obcí ve vztahu k loteriím tuto technickou povahu nemá. Především však podle rozsudku NSS sp. zn. 1 As 123/2012 měly obce tuto pravomoc již před přijetím zákonač. 300/2011 Sb., takže ani případné nedostatky v notifikaci by neměly na posouzení věci žádný vliv.

K tvrzenému rozporu s judikaturou SDEU žalovaný uvedl, že to jsou zejména obce, které nejtíživěji pociťují celospolečenská rizika spojená s provozováním loterií a jiných podobných her (narušování veřejného pořádku, patologické hráčství atd.), a proto je na místě, aby právě ony cestou vydávání OZV regulovaly tyto činnosti na svém území, a to s přihlédnutím k místním poměrům, jejichž znalost je na centrální úrovni omezená. Vzhledem k tomu nelze rozdílnou úpravu na místní úrovni považovat za rozpornou s unijním právem. Nynější situace se navíc liší od té posuzované v rozsudku SDEU Berlington Hungary, jelikož k rušení povolení nedochází ze dne na den zákonem, nýbrž na základě OZV, a to vždy po vyhodnocení jejich obsahu a účelu; řízení o zrušení povolení je vedeno podle správního řádu a provozovatel má právo využít všech institutů v něm obsažených, včetně opravných prostředků.

Zrušením daných povolení je naplňováno ústavní právo obcí na samosprávu, a pokud by žalovaný na základě OZV tato povolení nezrušil, do práva obcí na samosprávu by nepřípustným způsobem zasáhl. Zároveň žalovaný uvedl, že v řízení o zrušení povolení jsou poměřovány jednotlivé zájmy, principy, práva a povinnosti ve smyslu nálezu Ústavního soudu sp. zn. 29/10 ze 14. 6. 2011. Provozovatelé si musejí být vědomi existence § 43 loterního zákona, a tedy skutečnosti, že mohou být v podstatě kdykoli, nastanou-li v průběhu platnosti povolení okolnosti vylučující provoz těchto zařízení, uděleného povolení zbaveni. Žalovaný totiž není oprávněn přezkoumávat zákonnost OZV nebo ji dokonce neaplikovat. K žalobkyninu tvrzení, že v ní vnitrostátní orgány vzbudily naději tím, že vydaly povolení k provozování technických herních zařízení s platností 10 let, žalovaný uvedl, že od počátku roku 2009 vydával povolení na dobu tří let a od 1. 3. 2014 dokonce jen na jeden rok.

IV. Další procesní podání

Žalobkyně v doplnění žaloby z 3. 5. 2017 odkázala na rozsudek zdejšího souduč. j. 10Af 82/2014 z 12. 4. 2017, v němž byly označeny za nezákonné OZV statutárního města Brna a města Varnsdorfu. Zdejší soud v něm s odvoláním na judikaturu ÚS a NSS konstatoval, že odůvodnění OZV se musí zakládat na racionálních, neutrálních a nediskriminačních kritériích a obec při její tvorbě nesmí jednat libovolně, což v daných případech nebylo splněno a zdejší soud příslušné OZV neaplikoval. Žalobkyně je přesvědčena, že v nynější věci by měl soud postupovat shodně.

Žalovaný k tomuto doplnění žaloby uvedl, že OZV 3/2012 v čl. I stanovuje místa, na kterých lze provozovat loterie a jiné podobné hry, jež jsou definovány v § 2 písm. e), i), l), m) a n) a dále v § 50 odst. 3 loterijního zákona. Adresy dotčené napadeným rozhodnutím nejsou ve shora uvedeném výčtu obsaženy, proto by bylo provozování dotčených loterií v rozporu s OZV. Jde tedy o totožný způsob regulace jako v případě regulace přijaté městy Bílinou a Žatcem, jejichž OZV upravující provozování loterií a jiných podobných her soud v rozsudku sp. zn. 10 Af 82/2014 neshledal diskriminační ani nezákonné. Obdobně postupoval zdejší soud podle názoru žalovaného také v rozsudcích sp. zn. 3Af 67/2014, 3Af 68/2015 a 11Af 77/2016 a v nynější věci nemá důvod k jinému postupu. Zároveň žalovaný podotkl, že rozsudkem sp. zn. 10 Af 82/2014 se zdejší soud odchýlil od dosavadní rozhodovací praxe Ústavního soudu, NSS i jiných senátů zdejšího soudu.

V. Osoba zúčastněná na řízení

Město Domažlice ve vyjádření z 2. 7. 2021 uvedlo, že při schvalování OZV 3/2012 usilovalo o zabezpečení záležitostí místního pořádku. Značný počet provozoven hazardních her se vyskytoval na území městské památkové rezervace, zejména na náměstí Míru. Toto náměstí se přitom nachází ve středu města, je na něm řada významných staveb, pocházejících z doby založení města (arciděkanský chrám Narození Panny Marie, východní brána). Centrum města je vyhledávaným cílem návštěvníků, odehrávají se v něm tradiční kulturní a společenské akce (na příklad Chodské slavnosti). Jeví se proto jako nežádoucí, aby se v takto exponovaných místech nacházely uvedené provozovny.

Záměrem bylo zabezpečit, aby nedocházelo k nadměrnému nárůstu počtu provozoven a s nimi souvisejících negativních jevů, jako je na příklad kriminalita, ohrožování mládeže, dopady na rodinu „hráčů“ a podobně. Negativní zkušenosti vyplývaly z poznatků státní i městské policie. Město Domažlice dodalo, že výčet povolených provozoven vycházel ze seznamu míst uvedených v OZV č. 2/2008, všechny se nacházely mimo historické centrum (náměstí Míru) a zároveň bylo zajištěno, že se nebudou koncentrovat pouze v jedné části města.

VI. Přerušení řízení a jeho další průběh

Řízení o žalobě bylo usnesením z 11. 4. 2019 přerušeno do doby skončení řízení vedeného u NSS pod sp. zn. 5 As 177/2016, v němž rozšířený senát položil SDEU tyto předběžné otázky: „1) Použije se článek 56 a násl. Smlouvy o fungování Evropské unie na vnitrostátní právní předpis (obecně závaznou vyhlášku obce), který v části jedné obce zakazuje určitou službu, jen proto, že část zákazníků tímto předpisem dotčeného poskytovatele služby může pocházet či pochází z jiného členského státu Evropské unie?

Pokud ano, postačuje pro aplikovatelnost článku 56 Smlouvy o fungování Evropské unie pouhé tvrzení možnosti výskytu zákazníků z jiného členského státu, anebo je poskytovatel služby povinen dokázat reálné poskytování služeb zákazníkům pocházejících z jiných členských států?

2) Je pro odpověď na první položenou otázku jakkoliv relevantní, že:

a) Potenciální omezení svobody poskytování služeb je výrazně limitováno, a to jak geograficky, tak i věcně (potenciální aplikovatelnost výjimky de minimis);

b) Není patrné, že by vnitrostátní právní předpis upravoval odlišným způsobem, právně nebo fakticky, postavení subjektů poskytujících služby především občanům jiných členských států Evropské unie, na straně jedné, a subjektů zaměřujících se na domácí klientelu, na straně druhé?“

SDEU rozhodl o předběžných otázkách rozsudkem z 3. 12. 2020, C-311/19, Bonver Win. V návaznosti na něj rozšířený senát NSS v usneseníč. j. 5 As 177/2016-139 z 10. 2. 2021 konstatoval, že „[ú]činky práv EU, konkrétně článku 56 a násl. SFEU, mohou tedy dle okolností v dané věci vést k omezení prostoru pro samosprávu, v němž obecně závaznou vyhláškou obce v samostatné působnosti na svém území reguluje přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her podle zákona o loteriích. Obec takovou regulaci může v obecné rovině přijmout a má velmi široký prostor pro uvážení ohledně její konkrétní podoby. Prostor pro samosprávu však je omezen v tom, že případné takto vyhláškou vytvořené překážky volnému pohybu služby, která spočívá v umožnění hrát tyto hry, musí být v souladu s podmínkami práva EU. [38] Je proto zjevné, že za předpokladu, že by se prokázal skutkový základ unijního prvku tvrzeného stěžovatelem (viz o tom bod 32 rozsudku Soudního dvora v nyní projednávané věci), je dopad práva EU na věc třeba zvažovat, a to v intencích judikatury Soudního dvora zmiňované pátým senátem, zvláště pak rozsudku Berlington Hungary, zejména (co do důsledků evropského práva pro aplikovatelnost OZV) jeho bodů 58, 62-65, 69-72, 80-81, 87-88, se shrnutím v bodě 92. Jak pak vyslovil Soudní dvůr v odpovědi na předběžnou otázku v nyní projednávané věci, v takovýchto případech nelze uplatnit pro možnost omezení volného pohybu služeb pravidlo de minimis.“

Vzhledem k tomu městský soud usnesením ze 4. 3. 2021 rozhodl o pokračování v řízení.

Žalobkyně v následném podání s ohledem na tato nová rozhodnutí vyjádřila přesvědčení, že podmínky pro aplikaci článku 56 SFEU jsou v nynější věci dány, neboť již v průběhu správního řízení prokázala splnění skutkového základu unijního prvku.

Žalovaný v následném vyjádření uvedl, že jeho dřívější stanovisko ohledně nemožnosti aplikovat na oblast hazardu unijní právo je třeba ve světle rozsudku Bonver Win přehodnotit, nicméně nemá to žádný vliv na zákonnost jeho rozhodnutí. Aplikace unijního práva totiž předně nemůže být automatická pouze z důvodu potenciálního využívání služeb zahraničními klienty, nicméně tato skutečnost musí být v řízení prokázána, což žalobkyně neučinila. Ani v opačném případě by však unijní prvek nepředstavoval důvod odchýlit se od stávající praxe. Při aplikaci čl. 56 a násl. SFEU je samozřejmě nutno brát v potaz i další ustanovení a skutečnosti, které omezení volného pohybu služeb umožňují. V dané věci je zákazem provozování hazardních her sledována ochrana veřejného pořádku a zdraví obyvatel, a to zejména proti hráčské závislosti. Již těmito okolnostmi jsou splněny podmínky pro zákonné omezení pohybu služeb uvnitř Unie stanovené čl. 52 v návaznosti na čl. 62 SFEU. SDEU v rozsudku Berlington Hungary postuloval, že při posuzování zákonnosti omezení volného pohybu služeb je nutno zkoumat především cíle, systematičnost, přiměřenost a nediskriminační povahu právní úpravy, ochranu legitimního očekávání, ochranu soutěžního práva. Tyto podmínky jsou přitom již tradičně ověřovány v soudních řízeních při přezkumu předmětných OZV. Zjednodušeně lze říci, že pokud soud dospěje k závěru o zákonnosti OZV, jejímž posouzením se zabývá při přezkumu rozhodnutí o zrušení povolení pro rozpor s OZV, nutně tím ověří také zákonnost omezení volného pohybu služeb. Žalovaný dodal, že možnost zákonného omezení volného pohybu služeb, po ověření slučitelnosti vnitrostátních předpisů s příslušnými ustanoveními unijního práva, SDEU připustil v bodě 34 rozsudku Bonver Win.

Žalobkyně v podání z 19. 7. 2021 konstatovala, že město Domažlice přijetí OZV 3/2012 ani v řízení před soudem dostatečně neodůvodnilo a svá tvrzení nijak nedoložilo. Nelze tak posoudit, zda zvolená regulace splňuje kritéria volného pohybu služeb i nezbytnosti, včetně otázky, zdali byla založena na předem vymezených nediskriminačních principech, a OZV 3/2012 proto nemůže při soudním přezkumu obstát.

VII. 7. Nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí

K námitce nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí soud předně uvádí, že zrušení správního rozhodnutí pro nepřezkoumatelnost je vyhrazeno těm nejzávažnějším vadám správních rozhodnutí, kdy pro absenci důvodů skutečně nelze správní rozhodnutí meritorně přezkoumat. Nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů musí být vykládána ve svém skutečném smyslu, tedy jako nemožnost zjistit obsah nebo důvody, pro které bylo rozhodnutí vydáno (srov. usnesení rozšířeného senátu NSS č. j. 7 Afs 212/2006-76 z 19. 2. 2008). Na odůvodnění rozhodnutí správních orgánů tak nelze klást nepřiměřeně vysoké požadavky. Předně je třeba připomenout, že povinnost orgánu veřejné moci svá rozhodnutí rádné odůvodnit nelze interpretovat jako požadavek na detailní odpověď na každou námitku. Orgán veřejné moci na určitou námitku muže reagovat i tak, že v odůvodnění svého rozhodnutí prezentuje od názoru žalobce odlišný názor, který přesvědčivé zdůvodní, tím se s námitkami účastníka řízení vždy - minimálně implicite – vypořádá (srov. rozsudek NSS č. j. 2 Afs 143/2015-71 z 3. 11. 2015).

Soud v napadeném rozhodnutí nepřezkoumatelnost ve výše uvedeném smyslu neshledal. Jak již soud popsal v odstavci 85 tohoto rozsudku, v napadeném rozhodnutí jsou obsaženy právní úvahy, na jejichž základě ministr posoudil otázky stěžejní pro toto specifické správní řízení, a jsou z něj tedy zřejmé důvody, proč rozhodl uvedeným způsobem.

Soud se nicméně neztotožňuje s žalobkyniným názorem, že se ministr ve svém rozhodnutí nevypořádal s jejími argumenty uvedenými na stranách 20 a 21 žaloby. Aplikací unijního práva se ministr zabýval na straně 19 a násl., a ačkoli jeho názor nebyl správný, neměl vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí. K notifikačnímu procesu zákonač. 300/2011 Sb. a jeho bezvýznamnosti s ohledem na tehdy již existující pravomoc obcí regulovat hazardní hry se ministr vyjádřil na stranách 16 a 18 rozhodnutí. Vztahem OZV 3/2012 a soutěžního práva se zabýval na stranách 19 a 20. S žalobkyniným požadavkem na podání návrhu Ministerstvu vnitra na zrušení OZV 3/2012 se vypořádal na straně 18. Vady řízení neshledal na straně 20 a důsledky zrušení povolení pro žalobkyni označil za irrelevantní na stranách 16 a 17 svého rozhodnutí.

Ze správního spisu se podává, že žalovaný spojil oznámení o zahájení řízení z 22. 5. 2013 s výzvou žalobkyni, aby ve lhůtě 21 dnů navrhla důkazy, učinila jiné návrhy nebo úkony a vyjádřila se ve věci, jakož i ke všem podkladům pro rozhodnutí. Shodnou lhůtu zároveň žalovaný stanovil městu Domažlicím coby dotčenému správnímu orgánu k poskytnutí všech informací důležitých pro řízení. Ze samotného oznámení i z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že podklady pro vydání rozhodnutí žalovaného tvořily OZV 6/2011 a nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 ze dne 2. 4. 2013, z nichž také žalovaný ve svém rozhodnutí skutečně vycházel. Na výzvu žalovaného zareagovala nejprve žalobkyně žádostí z 11. 6. 2013 o prodloužení lhůty k vyjádření, které žalovaný usnesením ze 17. 6. 2013 vyhověl stanoviv žalobkyni novu lhůtu 21 dnů k vyjádření se k podkladům pro rozhodnutí. Mezitím 12. 6. 2013 bylo žalovanému doručeno vyjádření města Domažlic, jež obsahovalo toliko žalobkyni známé údaje o regulaci přijaté v OZV 3/2012. Žalobkyně zaslala své vyjádření 16. 7. 2013, a následně je před vydáním prvostupňového rozhodnutí ještě doplnila.

Stanovení téže lhůty účastníkovi řízení k seznámení s podklady pro rozhodnutí a dotčenému správnímu orgánu k doplnění podkladů již správní soudy označily za nevhodné, neboť za předpokladu, že by účastník řízení využil práva seznámit se s podklady dříve, než by případně zareagoval dotčený správní orgán, nemusel by mít k dispozici všechny podklady (na př. rozsudek NSS č. j. 6 As 132/2019-55 z 14. 4. 2021). V nynější věci však není ze správního spisu patrné, že by byl před vydáním rozhodnutí doplňován o nové skutečnosti či důkazy, k jejichž seznámení by bylo nutno žalobkyni poskytnout dodatečnou lhůtu. Stav správního spisu od okamžiku zahájení správního řízení zůstal nezměněn až do vydání žalobou napadeného rozhodnutí. Výjimkou jsou četná podání žalobkynina, která jí však musela být známa. Stanovisko města Domažlic z 12. 6. 2013 neobsahuje žádné skutečnosti, které by nebyly žalobkyni známy. Dne 17. 6. 2013, kdy byla žalobkyni stanovena nová lhůta pro vyjádření k podkladům pro rozhodnutí, obsahoval správní spis veškeré podklady vyjma pozdějších žalobkyniných podání. Žalobkyně tak věděla, do kdy může navrhnout další důkazy a podat své vyjádření, a za tím účelem mohla také využít svého práva nahlédnout do spisu, což ovšem neučinila.

Popsaným postupem žalovaného tedy nemohla vzniknout žalobkyni žádná újma. Ostatně ani žalobkyně neuvádí, jakým konkrétním způsobem měla být zkrácena na svých právech. Z rozsudku NSS č. j. 8 As 28/2011-78 z 29. 6. 2011 přitom vyplývá, že „[n]amítl-li žalobce v posuzované věci nemožnost seznámit se s podklady pro rozhodnutí, je […] pro úspěšnost dané námitky nezbytné, aby žalobce upřesnil podklady, jež neměl k dispozici, a jakým způsobem takové pochybení správního orgánu mohlo ovlivnit vydané meritorní rozhodnutí. Jinak řečeno, žalobce musí popsat, co by se změnilo v případě, kdyby k takové procesní vadě nedošlo.“ (z novější judikatury obdobně na př. rozsudek téhož souduč. j. 7 Azs 284/2018-28 z 11. 10. 2018 neboč. j. 7 As 225/2018-116 z 6. 9. 2018).

Výše uvedené platí rovněž ohledně seznámení s obsahem správního spisu před vydáním napadeného rozhodnutí. Žalovaný jako rozkladový orgán spis nijak nedoplňoval, žalobkyni tedy nemohla vzniknout žádná újma, pokud nebyla vyzvána k tomu, aby se s jeho obsahem před vydáním rozhodnutí seznámila.

Důvodnou neshledal soud ani námitku, že je napadené rozhodnutí nezákonné proto, že žalovaný nenařídil jednání a neprovedl žalobkyní navržené důkazy.

Zásada materiální pravdy (§ 3 správního řádu) je ve správním řádu korigována požadavkem procesní efektivity a ekonomie správního řízení, tak jak je to běžné i v jiných právních předpisech procesní povahy. Správní řízení by mělo být vedeno pokud možno co nejúčelněji, nejrychleji, nejjednodušeji a nejlevněji. Správní orgán by se měl ve správním řízení vydat k rozhodnutí cestou vždy co možná nejsnazší, přitom však zároveň spolehlivě postačující ke zjištění objektivního stavu věci, která je předmětem takového řízení. Tyto principy byly v řízení dodrženy a ke zjištění skutkového stavu nebylo nezbytné provádět důkazy navrhované žalobcem v podání z 25. 7. 2014, které se týkaly prokázání újmy vzniklé žalobkyni a legislativního procesu přijímání OZV. Žalovaný se s těmito návrhy dostatečně vypořádal v prvoinstančním rozhodnutí tak, že je nepovažoval za relevantní pro rozhodnutí ve věci. S tímto hodnocením se soud ztotožňuje.

Správní řízení je ze své povahy neveřejné a písemné. Výjimky stanoví § 49 odst. 1 správního řádu, podle kterého správní orgán nařídí ústní jednání ve věci vždy tehdy, pokud mu to ukládá zákon, jakož i tehdy, je-li ústní jednání nezbytné ke splnění účelu správního řízení a uplatnění práv jeho účastníků. Ústní jednání má, nestanoví-li zvláštní zákon něco jiného, opodstatnění zpravidla tehdy, vystupuje-li v řízení více účastníků, kteří mají protichůdné zájmy, mají-li být vyslýcháni svědci nebo prováděny jiné důkazy. Je na úvaze správního orgánu, aby s přihlédnutím ke všem konkrétním okolnostem věci posoudil, zda je vhodné, aby se ústní jednání konalo (srov. rozsudek Krajského soudu v Ostravěč. j. 22 Ca 435/2000-34 z 3. 10. 2001). Loterijní zákon správnímu orgánu nařízení ústního jednání neukládá, bylo tedy na úvaze žalovaného, zda žalobkyninu návrhu vyhoví. Jelikož věc se netýkala více účastníků, jejichž zájmy v řízení by byly protichůdné, nebylo třeba provádění důkazů, neboť správní orgány rozhodovaly toliko na základě OZV, nálezů Ústavního soudu a listin, které žalovaný dříve vydal (povolení k provozování loterií), nařízení ústního jednání nebylo nezbytné a k porušení žalobkyniných práv nedošlo.

Ministr se stanoviskem ÚOHS z 1. 9. 2014 v napadených rozhodnutích zabýval. Na stranách 19 a 20 konstatoval, že toto stanovisko není rozhodnutím ve smyslu § 19a odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže, že se jedná toliko o obecnou výzvu obcím, aby postupovaly v souladu s pravidly hospodářské soutěže, a že v něm není vysloven rozpor OZV 3/2012 se soutěžním právem. Takového odůvodnění považuje soud vzhledem ke shora uvedenému za dostatečné, a jelikož žalovaný považoval obsah loterijní vyhlášky za souladný s ústavním právem obce na samosprávu, nebylo třeba, aby se soutěžněprávními aspekty věci zabýval zevrubněji.

– že splňují požadavky plynoucí z obecných zásad unijního práva, zejména ze zásad právní jistoty a ochrany legitimního očekávání, jakož i z práva na vlastnictví.

Taktéž platí, že jakkoli formulace článku 56 SFEU počítá toliko se zákazem omezení, je za určitých podmínek přípustné takové omezení volného pohybu služeb, které znamená faktický zákaz. SDEU ve věci C-275/92, Schindler konstatoval (posuzuje legislativu Velké Británie, která plošně až na malé lokální výjimky zcela zakazovala na svém území loterie), že takový plošný zákaz zcela jistě je v rozporu s volným pohybem služeb. Současně však respektoval cíle, které stály za omezením volného pohybu služeb: předcházení trestné činnosti, zajištění, aby s hráči bylo zacházeno čestně; vyhnutí se stimulaci poptávky v odvětví hazardních her, která má od určité úrovně negativní sociální důsledky; a zajištění, aby loterie nemohly být provozovány pro osobní a komerční zisk, ale výhradně pro charitativní, sportovní nebo kulturní účely. SDEU konstatoval, že tyto cíle mohou odůvodnit omezení, které povedou až k zákazu loterií na území členského státu s ohledem na sociální a kulturní rysy tohoto státu (odstavce 59 a 61 rozsudku). Za těchto podmínek tedy SDEU akceptoval právní předpisy Spojeného království zcela zakazující loterie.

Také z pozdější judikatury SDEU vyplývá, že omezení hazardních herních činností mohou být odůvodněna takovými naléhavými důvody obecného zájmu, jako jsou ochrana spotřebitele a předcházení podvodům a podněcování občanů k nadměrným výdajům za hru (v tomto smyslu srov. odstavec 55 rozsudku C‑46/08, Carmen Media Group z 8. 9. 2010 nebo odstavce 48 a 49 rozsudku C-463/13, Stanley International Betting a tam citovaná judikatura).

SDEU dále konstatoval, že přísluší každému členskému státu, aby posoudil, zda je v kontextu jím sledovaných legitimních cílů nezbytné zakázat úplně nebo částečně činnosti této povahy, nebo je pouze omezit a stanovit k tomuto účelu více či méně přísné způsoby kontroly, přičemž nezbytnost a přiměřenost takto přijatých opatření musejí být posouzeny pouze s ohledem na sledované cíle a úroveň ochrany, kterou zamýšlejí dotčené vnitrostátní orgány zajistit (kromě shora citovaných rozhodnutí srov. odstavce 35 a 36 rozsudku C‑124/97, Läärä a další, odstavce 33 a 34 rozsudku C‑67/98, Zenatti nebo odstavec 58 rozsudku C‑42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional a Bwin International z 8. 9. 2009). Vnitrostátnímu soudu přísluší ověřit, zda vnitrostátní právní úprava vzhledem ke konkrétnímu způsobu použití skutečně slouží cílům, které ji mohou odůvodnit, a zda omezení, která obsahuje, nejsou nepřiměřená těmto cílům (odstavec 37 rozsudku Zenatti).

Relevantní česká právní úprava spojuje obecný rámec, který vymezuje loterijní zákon a OZV, které k regulaci hazardu na svém území vydávají obce. Zákonemč. 300/2011 Sb. byl do loterijního zákona vložen § 50 odst. 4, který obcím umožnil stanovit „obecně závaznou vyhláškou, že sázkové hry podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) a loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 mohou být provozovány pouze na místech a v čase touto vyhláškou určených, nebo stanovit, na kterých místech a v jakém čase je v obci provozování uvedených loterií a jiných podobných her zakázáno, nebo úplně zakázat provozování uvedených loterií a jiných podobných her na celém území obce.“ Na výslovné uzákonění tohoto zmocnění zareagovalo město Domažlice přijetím OZV 3/2012.

Důvodová zpráva k zákonuč. 300/2011 Sb. (dostupná na www.psp.cz jako sněmovní tisk 138/0, rok 2010) konstatuje, že „navrhovaná novela rozšiřuje pravomoc obcí cestou obecně závazných vyhlášek regulovat na svém území nejen provozování výherních hracích přístrojů, jak je tomu dosud, ale rozsah této pravomoci rozšiřuje rovněž na sázkové hry v kasinu (§ 2 písm. i)), loterie a jiné podobné hry provozované pomocí technických zařízení obsluhovaných přímo sázejícím (§ 2 písm. j)) a dále na loterie a jiné podobné hry povolované podle § 50 odst. 3 zákonač. 202/19990 Sb. (například interaktivní videoloterní terminály). Jsou to zejména obce, které nejtíživěji pociťují celospolečenská rizika obvykle spojená s provozováním loterií a jiných podobných her (narušování veřejného pořádku, patologické hráčství atd.). Z tohoto důvodu svěřuje předkladatel obcím pravomoc regulovat právě ty hry, s nimiž jsou zmíněná negativní společenská rizika nejčastěji spojená.“

Zvláštní část důvodové zprávy k ustanovení § 50 odst. 4 poté uvádí, že „úprava rozšiřuje pravomoc obcí obecně závaznou vyhláškou regulovat na svém území nejen výherní hrací přístroje, ale i jiné druhy loterií a jiných podobných her. Předkladatel nenavrhuje zúžení pravomoci obcí pouze na úplný zákaz všech v § 50 odst. 4 uvedených her na celém svém území, neboť tento postup by mohl vést k tomu, že obce z důvodu zachování příjmů svých veřejných rozpočtů k takovéto regulaci nepřistoupí. Ustanovení § 50 odst. 4 proto dává obcím možnost výběru, tj. vedle úplného zákazu her uvedených v tomto ustanovení ve vyhláškách určit, na kterých místech a v jakém čase je provozování povoleno, nebo naopak, na kterých místech je provozování zakázáno, a to z důvodu možnosti usměrnit provozování těchto her do úzkého a jednoduše kontrolovatelného místního rámce (např. ve formě jedné "hrací ulice"), ve kterém bude následně obec schopna zabezpečit dodržování veřejné bezpečnosti, veřejného pořádku i dalších celospolečenských zájmů.“

Z uvedeného vyplývá, že obecný zákonný rámec pro regulaci hazardu v obcích prostřednictvím obecně závazných vyhlášek je odůvodněn zájmem na eliminaci rizik a nežádoucích průvodních jevů hazardu, jak je uznává i judikatura SDEU. Ničeho na tom nemění skutečnost, že pravomoc k regulaci hazardu – a to právě výlučně v zájmu ochrany veřejného pořádku – měly obce již před přijetím zákonač. 300/2011 Sb.

Osoba zúčastněná na řízení v rámci odůvodnění regulace (tím spíše ani zákonodárce v důvodové zprávě) nepřikládá žádný význam tomu, zda snížení rozsahu hazardu bude následováno úbytkem příjmů, ať už nejprve z místních poplatků za provozovaný herní přístroj podle § 10a odst. 2 zákona o místních poplatcích, nebo s účinností od 1. 1. 2012 z odvodů z loterií a jiných her [§ 41i odst. 1 písm. b) loterijního zákona]. Tento následek regulace v podstatě akceptuje jako nutný, ale akceptovatelný. Pro obec nebylo tedy rozhodující, že její rozpočet přijde o příjmy z odvodů z provozování loterií. Převažujícím faktorem bez ohledu na tyto okolnosti naopak zjevně byla snaha o omezení hazardních her a jejich nežádoucích účinků na území obce, jak vyplývá také z vyjádření města Domažlic v průběhu soudního řízení (podrobněji k němu srov. části V. a VII. 5. tohoto rozsudku).

Soud proto seznal, že odůvodnění obecného i speciálního (konkrétního) rámce právní regulace OZV 3/2012 sleduje legitimní cíl, jak jej definovala judikatura SDEU, a tento cíl byl v projednávané věci shledán a prokázán; ostatně ani žalobkyně nezpochybňuje, že by regulace hazardu měla jiný než tento tvrzený ochranný důvod.

Jak již bylo výše uvedeno, SDEU v rozsudku Berlington Hungary stanovil, že omezení (tím spíše úplný zákaz) volného pohybu služeb v těchto případech musí být přiměřené a vnitrostátní předpis má deklarovaného cíle dosáhnout koherentním a systematickým způsobem.

Svobodný výkon podnikatelské nebo jiné výdělečné činnosti je, stejně jako právo vlastnit majetek, součástí obecných zásad unijního práva. Tyto zásady se však neprojevují jako absolutní výsady, ale musí k nim být přihlédnuto ve vztahu k jejich funkci ve společnosti. V důsledku toho může být právo svobodně vykonávat podnikatelskou nebo jinou výdělečnou činnost omezeno, stejně jako výkon vlastnického práva, za podmínky, že tato omezení skutečně odpovídají cílům obecného zájmu sledovaným EU a nepředstavují, vzhledem k sledovanému cíli, nepřiměřený a neúnosný zásah do samotné podstaty takto zaručených práv (srov. zejména odstavec 55 rozsudku C-44/94, Fishermen´s Organisations a další ze 17. 10. 1995, odstavec 21 rozsudku C-200/96, Metronome Musik z 28. 4. 1998 nebo odstavec 68 rozsudku ve spojených věcech C-20/00 a C-64/00, Booker Aquaculture a Hydro Seafood z 10. 7. 2003).

Loterii nebo jinou podobnou hru definuje § 1 odst. 2 loterijního zákona jako „hru, jíž se účastní dobrovolně každá fyzická osoba, která zaplatí vklad (sázku), jehož návratnost se účastníkovi nezaručuje. O výhře nebo prohře rozhoduje náhoda nebo předem neznámá okolnost nebo událost uvedená provozovatelem v předem stanovených herních podmínkách (dále jen ‚herní plán‘). Nezáleží přitom na tom, provádí-li se hra pomocí mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení.“ Podle § 1 odst. 3 loterijního zákona „okolnost, jež určuje výhru (výsledek slosování, sportovního utkání, dostihů, závodů a jiné budoucí události), nesmí být nikomu předem známa a musí být takového druhu, aby nemohla být provozovatelem nebo sázejícím ovlivněna.“

Ústavní soud i NSS považují za „notorietu“, že „loterie a jiné podobné hry se vyskytují převážně na okraji společensky akceptovaných aktivit, samozřejmě v míře různé podle typu a parametrů té které hry. Svými skutečnými dopady mohou negativně ovlivnit individuální osudy jednotlivců, jejich blízkých a ve svém důsledku i širšího okolí. Ostatně ne nadarmo jsou v obecném jazyce tyto hry označovány jako hazardní. Fenomén tzv. patologického hráčství se v dnešních společenských poměrech vyskytuje stále častěji. Herny, lákající k okamžitým a zdánlivě snadným výhrám, se staly typickým koloritem nejen předměstí českých měst, ale už i jejich center a center menších obcí, a se všemi navazujícími společensky škodlivými aktivitami představují ohrožení veřejného pořádku a pokojného soužití v obci. Záměr obcí tyto činnosti na svém území regulovat se tak z tohoto pohledu jeví jako cíl legitimní.“ (Nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze 7. 9. 2011, odstavec 37). Obdobně NSS v odstavci 30 rozsudkuč. j. 6 As 285/2014-32 z 24. 2. 2015 konstatoval, že „[h]azardní hry tohoto typu [herní přístroje a podobná zařízení, pozn. městského soudu] lze bez rozpaků postavit na roveň prodeji alkoholu či cigaret – jedná se o společensky problematické aktivity, které stát regulací (byť s nepopiratelným fiskálním efektem) toleruje mimo jiné proto, že snaha o jejich úplné potlačení by mohla za určitých okolností vyvolat další negativní jevy (jak ukázal nezdařený pokus s prohibicí v USA ve dvacátých letech minulého století). Má-li se však tato, v podstatě nežádoucí, podnikatelská činnost za všech okolností udržet ve společensky přijatelných mezích, je třeba umožnit exekutivě, aby reagovala na změny, které přináší mimo jiné i vývoj společnosti (včetně právního diskurzu) a aby měla možnost upřednostnit žádoucí veřejné zájmy a ochranu zranitelných skupin obyvatel před soukromým zájmem provozovatelů hazardních her na dosažení zisku.“

Ze shora uvedeného vyplývá, že problematická je především povaha hazardu jako takového. Omezení či zákaz jeho provozu jsou nepochybně způsobilé eliminovat negativní jevy, které mají původ v jeho podstatě: vkládání finančních prostředků za předpokladu vysoké nahodilosti výsledku, předem neznámých okolností určujících výhru a za nízké pravděpodobnosti výhry. S omezením či zákazem hazardu je poté spojena i eliminace (omezení) jeho průvodních negativních jevů, jež byly shora vylíčeny a jejichž existenci uznává také judikatura SDEU.

Město Domažlice dosahovalo ochrany proti těmto následkům hazardu (t. j. legitimního cíle) tím, že omezilo provozování loterijních a jiných podobných her na 14 konkrétně vyjmenovaných adres. Jestliže zde existoval reálný zájem na eliminaci hazardu jako spouštěče s tím souvisejících negativních jevů, jednalo se v zásadě o přiměřený způsob dosažení uvedeného cíle.

Pokud zákonodárce sám loterie dle § 50 odst. 3 loterijního zákona neomezil plošně na celém území České republiky, ale konkrétní regulaci ponechal samosprávám s ohledem na znalost místních poměrů a od nich se odvíjející místní potřeby, a pokud zároveň obec v OZV zvolila formu regulace, která stojí na racionálních a věcně opodstatněných důvodech, nemá diskriminační povahu nebo není projevem libovůle (k této podmínce podrobněji níže), nejedná se o nesystematický a nekoherentní způsob regulace.

Rozsudek Berlington Hungary jako další požadavek ovlivňující posouzení, zda je právní regulace omezení volného pobytu služeb v souladu s unijními principy, vytýčil zásadu právní jistoty a ochrany legitimního očekávání, jakož i ochranu vlastnictví dle článku 17 Listiny práv EU.

Soud podotýká, že žalobkyně nepochybně byla dotčena tím, že jí byly předčasně zrušena povolení k provozování hazardních her, která při své podnikatelské činnosti využívala.

Podle ustálené judikatury SDEU zásada právní jistoty, jejímž logickým důsledkem je zásada ochrany legitimního očekávání, vyžaduje jednak, aby právní pravidla byla jasná a přesná, jednak aby jejich použití bylo pro právní subjekty předvídatelné (srov. odstavec 20 rozsudku C‑63/93, Duff a další z 15. 2. 1996, odstavec 66 rozsudku C‑107/97, Rombi a Arkopharma z 18. 5. 2000, odstavec 80 rozsudku C‑17/03, VEMW a další ze 7. 6. 2005). Tento požadavek je třeba zvlášť přísně dodržovat, pokud jde o právní úpravu, která může přinášet finanční zatížení, aby bylo dotčeným osobám umožněno se s určitostí seznámit s rozsahem povinností, jež jsou jim uloženy (odstavec 34 rozsudku C‑17/01, Sudholz z 29. 4. 2004).

Zásada právní jistoty přitom nevyžaduje, aby nedocházelo k legislativním změnám, ale spíše vyžaduje, aby zákonodárce přihlédnul ke zvláštní situaci hospodářských subjektů a případně stanovil, že se nová právní pravidla použijí s určitými úpravami (odstavec 81 rozsudku VEMW).

Z ustálené judikatury SDEU vyplývá, že možnost dovolat se ochrany legitimního očekávání má každý hospodářský subjekt, u nějž vzbudil vnitrostátní orgán důvodné naděje. Pokud však opatrný a obezřetný hospodářský subjekt je s to předvídat přijetí opatření, které se může dotknout jeho zájmů, této zásady se dovolat nemůže. Navíc hospodářské subjekty nemohou legitimně očekávat, že bude zachován existující stav, který může být změněn v rámci posuzovací pravomoci vnitrostátních orgánů (srov. odstavec 70 rozsudku ve spojených věcech C‑37/02 a C‑38/02, Di Lenardo a Dilexport z 15. 7. 2004 a v něm citovaná judikatura nebo bod 71 rozsudku C‑310/04, Španělskov. Rada ze 7. 9. 2006).

V rozsudku Di Lenardo a Dilexport SDEU vyložil, že i když zásada legitimního očekávání patří mezi základní unijní zásady, hospodářské subjekty nemohou legitimně očekávat, že bude zachován existující stav, který může být změněn v rámci posuzovací pravomoci orgánů EU, a to zvláště v takové oblasti, jako je oblast společných organizací trhu, jejíž předmět zahrnuje stálé přizpůsobování v závislosti na změnách hospodářské situace (srov. odstavec 52 rozsudku C-104/97, Atlantav. Evropské společenství ze 14. 9. 1999).

Judikatura SDEU tedy obecně neshledává zásah do uvedených zásad v těch případech, pokud rozumný hospodářský subjekt je schopen se seznámit s rozhodnou právní úpravou a na základě ní mohl i rozumně předpokládat, že ke změnám a k zásahům do práv vyvstalých na základě takové právní úpravy může dojít.

Ve stejném duchu se k regulaci hazardních her vyjádřil ve své judikatuře také NSS (na př. rozsudkyč. j. 5 As 116/2018-75 z 19. 3. 2021, č. j. 2 As 35/2018-51 z 26. 2. 2021, č. j. 4 As 260/2019-38 z 23. 3. 2021 neboč. j. 7 As 445/2019-41 z 25. 3. 2021).

Městský soud podotýká, že stěžejním bodem posuzované otázky je existence § 43 odst. 1 loterijního zákona, které po celou dobu své účinnosti (t. j. od 18. 5. 1990 do 31. 12. 2016) uvádělo, že „[o]rgán, který loterii nebo jinou podobnou hru povolil, zruší povolení, jestliže nastanou nebo dodatečně vyjdou najevo okolnosti, pro které by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit nebo se ukáže dodatečně, že údaje, na jejichž podkladě bylo povolení vydáno, jsou klamné.“ Jak již soud shora vyložil, důvodem pro zrušení povolení k provozování hazardní hry podle tohoto ustanovení mohou být okolnosti skutkového i právního rázu, jež mohou nastat až po vydání povolení.

NSS v rozsudkuč. j. 2 As 35/2018-51 z 26. 2. 2021 taktéž vyložil, že právní úprava toho, zda a kde se mohou na území obce vyskytovat provozovny loterií a jiných podobných her, je otázkou místního pořádku a jako taková spadá do samostatné působnosti obcí (čl. 104 odst. 3 Ústavy). Otázka, zda se oprávnění obcí na úrovni zákonné úpravy bude opírat o zvláštní zákon ve smyslu § 10 písm. d) obecního zřízení (na př. právě § 50 odst. 4 loterijního zákona), nebo zda se bude opírat o generální klauzuli § 10 písm. a) obecního zřízení za účelem zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku, se podle NSS nejeví jako podstatná, nýbrž toliko jako akademická. Podle městského soudu na věci tedy ničeho nezměnilo, že až s účinností od 14. 10. 2011 byla obec v zákoně výslovně zmocněna zakázat loterie dle § 50 odst. 4 loterního zákona ve spojení s § 10 písm. d) obecního zřízení; ve skutečnosti k tomu byla zmocněna již z článku 104 odst. 3 písm. Ústavy ve spojení s § 10 písm. a) obecního zřízení.

S právě uvedeným úzce souvisí námitka nepřípustné retroaktivity aplikované úpravy, kterou NSS odmítl v odstavci 37 rozsudkuč. j. 6 As 285/2014-32 z 24. 2. 2015: „Ústavně garantované právo obcí v samostatné působnosti regulovat umístění a provoz výherních hracích přístrojů, včetně interaktivních videoloterních terminálů na svém území, bylo opakovaně rozhodnutími Ústavního soudu nalézáno a potvrzováno. Nešlo o změnu právní úpravy na zákonné úrovni, ta zůstávala – odhlédneme-li od intermezza v podobě přechodných ustanovení novelyč. 300/2011 Sb. – nezměněná, změnila se – v důsledku série nálezů Ústavního soudu a stanovisek veřejného ochránce práv – pouze výkladová praxe Ministerstva financí, a to tak, že byla uvedena v soulad s platnou právní úpravou. Ustanovení § 43 odst. 1 loterního zákona je součástí tohoto právního předpisu od samého počátku, tudíž s možností zrušení již uděleného povolení před koncem jeho platnosti musela stěžovatelka přinejmenším teoreticky počítat. Konečně nelze přehlížet, že ke zrušení předmětných povolení žalovaný přistoupil z impulsu nálezové judikatury Ústavního soudu, jenž je finálním a autoritativním interpretem ústavního pořádku, včetně zákazu retroaktivity práva, vyvěrajícího z pojmu právního státu podle čl. 1 odst. 1 Ústavy“.

V rozsudkuč. j. 5 As 116/2018-75 z 19. 3. 2021 opřel NSS svůj názor o nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 29/10 ze 14. 6. 2011, z nějž v odstavci 66 dovodil, že „provozovatelé loterií a jiných podobných her právě s ohledem na § 43 odst. 1 zákona o loteriích museli být vědomi, že mohou být v podstatě kdykoliv, nastanou-li v průběhu platnosti povolení okolnosti vylučující provoz těchto zařízení, tohoto povolení zbaveni. V nálezu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, Ústavní soud dále judikoval, že by se žalovaný naopak dopustil zásahu do ústavního práva obcí na územní samosprávu, pokud by nerušil povolení k provozování loterií a jiných podobných her, jejichž provozování je v rozporu s obecně závaznými vyhláškami. V tomto směru nelze u provozovatelů loterií ani hovořit o existenci legitimního očekávání spočívajícího v naději, že jejich činnost nebude přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím obecně závazných vyhlášek obcí, neboť si mohli být vědomi rizika, že jejich sféra může být dotčena v důsledku přijetí, změny či zrušení právních předpisů, a to nejen zákonů, nýbrž i podzákonných právních předpisů (viz nález Ústavního soudu ze dne 2. 4. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 6/13).“

Obdobně v rozsudkuč. j. 2 As 35/2018-51 z 26. 2. 2021 NSS vyložil, že „stěžovatelka si musela být vědoma existence § 43 odst. 1 zákona o loteriích, tedy toho, že může být v podstatě kdykoliv, nastanou-li v průběhu platnosti povolení okolnosti vylučující provoz herních zařízení, tohoto povolení zbavena. Nemohlo jí tedy vzniknout legitimní očekávání, že její podnikání v daném velmi specifickém oboru, jenž je tradičně předmětem častých politických zásahů místních i celostátních, bude ‚nerušeně‘ pokračovat. Nad stěžovatelčiným právem podnikat, oslabeným právě s ohledem na § 43 odst. 1 zákona o loteriích, v daném případě v rovině vnitrostátního práva převažuje právo obcí na samosprávu (otázka dopadu práva EU nemohla být, jak výše vyloženo, v tomto kasačním řízení řešena). Postup žalovaného, jenž po přijetí obecně závazné vyhlášky příslušné obce zruší vyhlášce odporující povolení, navíc přímo vyžaduje judikatura Ústavního soudu. Obecně vzato proto nejde o postup neproporcionálně zasahující do práv stěžovatelky (srov. nález sp. zn. ÚS Pl. ÚS 56/10, bod 43, rozsudek NSS č. j. 6 As 285/2014 - 32, body 38, 39 a judikaturu v nich uvedenou).“ (Odstavec 33). V návaznosti na to NSS v odstavci 25 rozsudkuč. j. 6 As 28/2018-52 z 11. 5. 2021 konstatoval, že „jestliže obce měly pravomoc regulovat hazard již před přijetím novely zákona o loteriích, tím spíše bylo pro stěžovatelku předvídatelné, že obec může kdykoliv přistoupit k omezení jejího podnikání.“

Žalobkyni tedy mělo a mohlo být dopředu zřejmé, že dle § 43 odst. 1 loterního zákona mohou být její povolení zrušena, nastanou-li okolnosti, pro které by nebyla mohla být loterie povolena, mezi které spadá také přijetí OZV obce regulující hazardní hry. Jak vyložil také SDEU, hospodářské subjekty nemají právo na zachování stávajícího legislativního stavu, a to tím spíše, podnikají-li v oboru s negativními dopady na společnost, jenž je předmětem přísné a často se měnící regulace (srov. odstavec 45 rozsudku NSS č. j. 1 As 297/2015-77 z 20. 1. 2016). Citovaná judikatura NSS se přiklání k závěru, že provozovatelům loterijních a jiných podobných her nemohlo právě s odkazem na § 43 odst. 1 loterního zákona vzniknout žádné legitimní očekávání, že povolení nebudou po dobu své platnosti nijak dotčena. Takový výklad zásady legitimního očekávání a právní jistoty, provedený NSS, obstojí prismatem pojetí zastávaného SDEU. Právě uvedené neznamená, že doba platnosti obsažená v povolení uděleném žalovaným byla bez významu: poskytovala žalobkyni jistotu, že po uvedenou dobu nebude potřebovat od žalovaného nové povolení a že z jeho strany nebudou v jejím průběhu činěny kroky k omezení žalobkynina podnikání, bude-li plnit podmínky uděleného povolení a nenastanou-li některé z okolností předvídaných zákonem. Zároveň si však žalobkyně musela být vědoma toho, že mohou nastat určité okolnosti nezávislé na její vůli, pro které může být platnost jejího povolení omezena nebo dokonce zrušena, včetně možného přijetí OZV regulující hazardní hry. Tomu také měla přizpůsobit své podnikatelské plány, neboť se jedná o riziko podnikání v tomto specifickém oboru. Přechod mezi starým a novým režimem právní regulace proto zásady ochrany legitimního očekávání a právní jistoty neporušily.

Pokud jde o soulad omezení vlastnického práva žalobkyně s článkem 17 Listiny základních práv Evropské unie z hlediska obecného zájmu, platí, že „každý má právo vlastnit zákonně nabytý majetek, užívat jej, nakládat s ním a odkazovat jej. Nikdo nesmí být zbaven svého majetku s výjimkou veřejného zájmu, v případech a za podmínek, které stanoví zákon, a při poskytnutí spravedlivé náhrady v přiměřené lhůtě. Užívání majetku může rovněž být upraveno zákonem v míře nezbytné z hlediska obecného zájmu.“

Soud již shora vyložil, že omezení hazardu a negativních vlivů s ním spojených představuje legitimní cíl a obecný zájem, jenž může podle SDEU odůvodnit omezení volného pohybu služeb. Důvody, pro které osoba zúčastněná na řízení k omezující regulaci přistoupila, přitom tento obecný zájem a legitimní cíl sledují. Současně městský soud shledal, že zvolená intenzita omezení je vzhledem k okolnostem případu přiměřená. Městský soud je proto názoru, že i vlastnické právo (k herním přístrojům, provozovnám, peněžním prostředkům) dotčené předmětnou právní regulací je omezeno v obecném zájmu.

SDEU v rozsudku Berlington Hungary v souvislosti s ochranou vlastnického práva podle článku 1 odst. 1 Protokoluč. 1 k EÚLP poukázal na rozsudek ESLP č. 65681/13, Vékonyv. Maďarsko z 13. 1. 2015, podle něhož pokud vnitrostátní zákonodárce ruší povolení umožňující jejich držitelům výkon podnikatelské činnosti, musí ve prospěch těchto držitelů stanovit dostatečně dlouhé přechodné období, jež jim umožní přizpůsobit se danému stavu nebo systém přiměřené náhrady. Soud podotýká, že ESLP v tomto případě hodnotil jako nepřiměřený (neproporcionální), byť jinak zákonný, zásah do vlastnického práva spočívající v přijetí regulace, která zrušila stěžovatelovu koncesi na prodej tabákových produktů (aniž mu byla udělena další koncese za podmínek nové právní regulace), a to poté, co si stěžovatel takovým způsobem obstarával 20 let obživu, do třech měsíců přišel o zásadní zdroj příjmů a obživy, bez možnosti soudního opravného prostředku proti uvedenému opatření. ESLP vyložil, že „správná rovnováha mezi obecným zájmem a právy jednotlivce nebude nalezena, pokud dotyčná osoba musela nést individuální a nadměrné břemeno“.

ESLP dále v rozsudkuč. 44460/1, O’Sullivan McCarthy Mussel Development Ltd proti Irsku ze 7. 6. 2018 vyložil, že „pokud jde o opatření ovládající užívání majetku, nedostatek náhrady je faktorem, který je třeba vzít v úvahu při určování, zda bylo dosaženo spravedlivé rovnováhy, ale sám o sobě nepostačuje k porušení Článku 1 protokoluč. 1“

Soud shledal, že provozování loterií dle § 50 odst. 3 loterijního zákona bylo s účinností od 8. 3. 2012 na území města Domažlic zakázáno bez přechodného období, a že tato regulace byla schválena teprve 22. 2. 2012. Nerozhodně na tom, že řízení o zrušení licencí žalobkyně bylo zahájeno 22. 5. 2013 a pravomocně ukončeno až 11. 10. 2015, již od 8. 3. 2012 bylo provozování těchto loterií na území města Domažlic podle § 50 odst. 3 loterního zákona zakázanou činností. Žalobkyně byla proto dotčena na svých právech prakticky okamžitě po přijetí OZV 3/2012 bez existence přechodného období. Ani jedna ze stran poté netvrdí, že by žalobkyni byla poskytnuta jakákoli náhrada.

Evropská komise pro lidská práva v rozhodnutí Colm McKenna against Ireland ze 17. 10. 1991 k otázce proporcionality opatření k regulaci hazardu naznala, že místní autority měly vždy neomezenou pravomoc odejmout oprávnění k podnikatelské činnosti spočívající v provozu herních automatů, a že jejich provozovatel si musel být vědom nepříznivého pohledu veřejnosti na své podnikání a tlaku konkrétních místních politiků a zájmových skupin na zavedení takové regulace. V této věci tedy k převaze obecného zájmu nad individuálním zájmem stěžovatele postačil tlak veřejného mínění proti provozování hazardu a rovněž vědomí tehdejšího stěžovatele, že licenci může kdykoli rozhodnutím příslušného orgánu pozbýt.

Oproti tomu v rozsudkuč. 13290/11, Svit Rozvag, TOV and Othersv. Ukraine z 27. 6. 2019 shledal ESLP porušení práva na pokojné užívání majetku v tom, že Ukrajina přijetím zákona o regulaci hazardu bez jakéhokoli přechodného období a bez jakékoli kompenzace pozastavila (avšak fakticky zneplatnila) na celém svém území veškerá dříve udělená povolení k provozování hazardních her, a to z toho důvodu, že žádné ustanovení vnitrostátního práva účinné v době udělení povolení takový postup neumožňovalo (zejména odstavce 64 a 160 rozsudku). Zároveň tato regulace nabyla účinnost pouhý měsíc od svého schválení v legislativním procesu, přestože původně zákonodárce zamýšlel přijetí přechodného období v délce přibližně jednoho roku. Od rozhodnutí McKennav. Irsko se ESLP ve věci Svit Rozvag nikterak nedistancoval, nýbrž vyložil výslovně ve vztahu k němu, jakož i ve vztahu k jinému svému rozsudku ve věcič. 34044/02, Depallev. France z 29. 3. 2010, že v těchto dvou případech si dotčené subjekty musely být od samého počátku vědomy toho, že jejich oprávnění mohou být kdykoli jednostranně odejmuta (odstavec 173 rozsudku Svit Rozvag).

Městský soud již výše konstatoval, že důvodem pro přijetí OZV 3/2012 byl obecný zájem na regulaci hazardu a s tím spojených negativních společenských jevů. Podle názoru městského soudu si žalobkyně musela být těchto okolností vědoma, stejně jako kontraverznosti provozování loterijních her podle § 50 odst. 3 loterijního zákona, jakož i toho, že kterákoli její licence může být při změně okolností s ohledem na ustanovení § 43 odst. 1 loterijního zákona zrušena.

Za těchto okolností je soud názoru, že obecný zájem a legitimní cíl na regulaci hazardu převážil nad žalobkyniným ekonomickým zájmem a nutností nést náklady spojené s regulací. Prakticky okamžitý zákaz provozování loterií podle § 50 odst. 3 loterijního zákona v důsledku regulace OZV 3/2012 (tedy bez přechodného období) byl tak přiměřeným zásahem do žalobkynina vlastnického práva ve smyslu článku 1 Protokolu 1 k Evropské úmluvě o lidských právech nebo článku 17 Listiny práv Evropské unie. Právní regulace stanovená loterijním zákonem ve spojení s OZV 3/2012 není v rozporu s právem Evropské unie či Evropskou úmluvou o lidských právech.

Správní orgány založily své rozhodnutí na nesprávném předpokladu, že nemohou hodnotit soulad vnitrostátního předpisu s unijním právem a v případě jejich rozporu aplikovat právní předpis EU. Jejich rozhodnutí však obsahují právní úvahy stěžejní pro posouzení souladu OZV 3/2012 s unijním právem, a to přesně v duchu shora provedeného výkladu. Již žalovaný zejména na straně 6 svého rozhodnutí s odkazem na shora citovanou judikaturu Ústavního soudu vyložil, že zrušením dotčených povolení dochází k uplatnění práva obcí a samosprávu, a že vzhledem k existenci § 43 odst. 1 loterního zákona nelze u provozovatelů videoloterních terminálů vůbec hovořit o legitimním očekávání, neboť si mohli a měli být vědomi rizika, že jejich sféra být dotčena v důsledku přijetí, změny či zrušení právních předpisů, včetně OZV obcí. Ministr se na stranách 15 až 18 svého rozhodnutí s touto argumentací ztotožnil a výrazně ji doplnil, s odkazy na judikaturu Ústavního soudu ji zasadil do kontextu žalobkyniny údajné dobré víry a principu proporcionality a doplnil ji o výklad ustanovení § 43 odst. 1 loterijního zákona v souvislosti s oprávněním rušit na základě tohoto ustanovení rovněž povolení udělená před přijetím příslušné OZV, v němž mimo jiné objasnil, že pravomoc regulovat na svém území hazardní hry měly obec již před účinností zákonač. 300/2011 Sb.

Za těchto okolností neměl nesprávný názor žalovaného na otázku aplikace unijního práva vliv na zákonnost jeho rozhodnutí, neboť právní otázky rozhodné pro výrok svého rozhodnutí posoudil správně.

VIII. Závěr a náklady řízení

Jelikož soud neshledal žádnou ze žalobních námitek důvodnou, žalobu podle § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl.

O náhradě nákladů řízení rozhodl soud dle § 60 odst. 1 s. ř. s. Žalobkyně ve věci úspěch neměla, proto nemá právo na náhradu nákladů řízení, a žalovanému nevznikly žádné náklady nad rámec její obvyklé úřední činnosti, proto mu soud jejich náhradu nepřiznal.

Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení (§ 60 odst. 5 s. ř. s.). Ačkoli jí soud přípisem z 16. 6. 2021 uložil povinnost vyjádřit se k důvodům a okolnostem přijetí OZV 3/2012, osoba zúčastněná tak pouze napravila nedostatky svého postupu při samotném schválení loterijní vyhlášky, a proto se nejedná o povinnost uloženou primárně soudem ve smyslu citovaného ustanovení. Osoba zúčastněná ostatně ani netvrdila, že jí v řízení vznikly jakékoli náklady nad rámec její obvyklé úřední činnosti.

Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno, a to v tolika vyhotoveních (podává-li se v listinné podobě), aby jedno zůstalo soudu a každý účastník dostal jeden stejnopis. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud.

Lhůta pro podání kasační stížnosti končí uplynutím dne, který se svým označením shoduje se dnem, který určil počátek lhůty (den doručení rozhodnutí). Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den. Zmeškání lhůty k podání kasační stížnosti nelze prominout.

Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s. ř. s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno.

V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.

Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho internetových stránkách: www.nssoud.cz. Praha 29. července 2021

JUDr. Ing. Viera Horčicová ⟪LB:lb_001⟫ předsedkyně senátu