NSS 2 Azs 66/2006-52

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Vojtěcha Šimíčka a soudců JUDr. Miluše Doškové a JUDr. Karla Šimky v právní věci žalobce: A.M., zastoupeného JUDr. Janem Havlem, advokátem se sídlem Přemyslova 457, 278 01 Kralupy nad Vltavou, proti žalovanému: Ministerstvo vnitra, se sídlem Nad Štolou 3, PP 21/OAM, Praha 7, ve věci kasační stížnosti proti rozsudku Krajského soudu v Praze ze dne 30. 9. 2005, č. j. 47 Az 20/2005 - 27, takto:

I. Sexuální orientace žadatele o azyl může být podle okolností a s ohledem na poměry v zemi původu považována za znak jeho příslušnosti k určité sociální skupině ve smyslu § 12 písm. b) zákona o azylu.; II. Újma hrozící žadateli o azyl v důsledku opatření působících psychický nátlak (§ 2 odst. 6 zákona o azylu) nemusí být obdobně závažná jako újmy spočívající v ohrožení života nebo svobody, musí však být s nimi aspoň typově srovnatelná.; III. Ustanovení § 91 zákona o azylu se mohou uplatnit i v případě, kdy naplnění skutkových podstat v něm uvedených je přičitatelné toliko soukromým osobám a kdy se na jejich naplnění veřejná moc vůbec nepodílí či se dokonce dějí v přímém rozporu s její vůlí.

I. Kasační stížnost se zamítá.

II. Žalovaný nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.

I. Včas podanou kasační stížností napadl žalobce (dále označován jako „stěžovatel“) nadepsaný rozsudek krajského soudu, kterým byla zamítnuta jeho žaloba proti rozhodnutí žalovaného ze dne 22. 3. 2005, č. j. OAM-2730/VL-07-BE01-2004. Rozhodnutím žalovaného správního orgánu nebyl stěžovateli udělen azyl pro nesplnění podmínek uvedených v ust. § 12, § 13 odst. 1, 2 a § 14 zákona č. 325/1999 Sb., o azylu a o změně zákona č. 283/1991 Sb., o Policii České republiky, ve znění účinném ke dni vydání napadeného správního rozhodnutí (dále jen „zákon o azylu“). Zároveň žalovaný správní orgán rozhodl, že se na stěžovatele nevztahuje překážka vycestování podle § 91 tohoto zákona.

Stěžovatel svoji kasační stížnost opřel o ustanovení § 103 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“). Má za to, že z provedených důkazů vyplývá, že splňuje podmínky pro udělení azylu ve smyslu § 12 písm. b) zákona o azylu. Pojem „pronásledování“, o kterém hovoří toto ustanovení, nezahrnuje podle něho pouze ohrožení života či svobody přímým jednáním státních orgánů, ale také trpění tohoto ohrožení státními orgány. V jeho konkrétním případě to bylo tak, že se fakticky musel vrátit z ČR do Arménie ke splnění zákonné dvouleté vojenské služby, nejednalo se tedy o dobrovolný návrat. Při výkonu vojenské služby se přiznal ke své homosexualitě a byl pro ni pronásledován – ostatní vojáci vykonávající základní vojenskou službu mu brali jídlo a bili ho. Nesnášenlivost ostatních obyvatel pokračovala také po skončení vojenské služby. Arménské zákonodárství až do 1. 8. 2003 postihovalo homosexuální vztahy jako trestný čin. V průběhu vojenské služby si podle svých slov na různých místech jejího výkonu dostatečně ověřil, že armáda jako ozbrojený sbor státu a veřejnoprávní subjekt systematicky trpěla jeho pronásledování, které se projevovalo fyzickým týráním (bití, hlad) a psychickým týráním.

Vzhledem k tomu, že až do nedávné do byly homosexuální vztahy v Arménii trestné, je podle stěžovatele nenávist vůči homosexuálům u většinové společnosti hluboce zakořeněna. Je pravda, že i v řadě vyspělých demokracií nemají homosexuálové snadný život a jsou i tam diskriminováni, avšak v žádné z nich nepostihovalo podle stěžovatele zákonodárství homosexuální vztahy jako trestný čin až do současnosti. Z tohoto důvodu je pronásledování homosexuálů v Arménii na úplně jiné úrovni než v ostatních zemích. Formální zákaz diskriminace nezmění podle stěžovatele myšlení a chování ze dne na den, jestliže donedávna byli všichni učeni, že homosexualita je nejen nenormální a nemorální, ale i trestná. Proto podle stěžovatele nejen běžní občané, ale také lidé pracující v arménských státních institucích přinejmenším přehlížejí a trpí pronásledování homosexuálů. Podle stěžovatele pokud se jedná o jeho strach, nejde jen o subjektivní pocit, nýbrž má své opodstatnění v jeho osobních prožitcích při krátkém pobytu v Arménii, kde byl fyzicky týrán a kde byl týrán i jeho bratr, když se okolí dozvědělo, že stěžovatel je homosexuál. Podle stěžovatele byla důvodem jeho pronásledování příslušnost k určité sociální skupině, a sice homosexuálů.

Pokud se týká překážky vycestování podle § 91 zákona o azylu, má stěžovatel za to, že jsou u něho dány. V případě návratu do Arménie mu podle jeho názoru hrozí pronásledování pro příslušnost k sociální skupině homosexuálů (Úmluva o právním postavení uprchlíků hovoří v čl. 33 podle jeho slov o zákazu vyhoštění a navracení pro příslušnost k určité „společenské vrstvě“), přičemž v jeho případě je reálná újma na životě a zdraví a hrozba ponižujícího zacházení.

Současně v rámci kasační stížnosti požádal stěžovatel o přiznání odkladného účinku kasační stížnosti.

II. Žalovaný ve svém vyjádření navrhl zamítnutí kasační stížnosti. Podle žalovaného nejsou problémy, které stěžovatel zažil při výkonu vojenské služby, nyní již aktuální, neboť návrat do této služby mu již (v Arménii) nehrozí. Za svoji odlišnou sexuální orientaci nebyl podle žalovaného stěžovatel v době výkonu vojenské služby trestně stíhán. Dne 1. 8. 2003 (poté, co stěžovatel v červnu 2003 absolvoval vojenskou službu) pak vstoupil v platnost nový trestní zákoník, který jakoukoli diskriminaci z důvodu sexuální orientace zakázal. Nepřátelské jednání ze strany soukromých osob pak podle žalovaného není azylově relevantní, neobrátil-li se stěžovatel na státní orgány se žádostí o ochranu.

Ve vztahu ke stěžovatelovým námitkám proti posouzení existence překážky vycestování žalovaný uvedl, že případná hrozba reálné újmy na zdraví a ponižujícího zacházení pro sexuální orientaci stěžovatele nesouvisí s obsahem a smyslem § 91 zákona o azylu, které se týká takového zacházení ze strany státní moci. Stěžovatel podle žalobce žádné jasné obavy ve vztahu ke státu svého původu nevyjádřil, jeho obavy nebyly z hlediska § 91 zákona o azylu relevantní.

III.

V žádosti o azyl ze dne 2. 9. 2004 stěžovatel uvedl, že v roce 2000 se vrátil z ČR do Arménie – byl povolán na vojnu. U vojenské jednotky řekl, že je homosexuál, načež začal mít potíže – byl bit, nedostával jíst; potíže měl celou vojnu. Po návratu z vojny se o jeho sexuální orientaci dozvěděli lidé v místě bydliště, i zde jej údajně bili a plivali na něho. Už to nemohl vydržet, proto odjel do ČR. Bál se kamarádů a lidí ze svého okolí. Jako další důvod žádosti stěžovatel uvedl, že jeho otec v ČR (v době podání žádosti – pozn. Nejvyššího správního soudu) žil již 11 let, onemocněl rakovinou a vyžadoval neustálou péči (otec zemřel 27. 11. 2004 – pozn. Nejvyššího správního soudu).

V prvním pohovoru k žádosti o azyl stěžovatel (narozený 25. 2. 1983) dne 14. 12. 2004 upřesnil, že v České republice žil v letech 1993-2000; v roce 1993 jeho rodiče požádali o azyl v ČR, o důvodech nic nevěděl, byl v té době malý. V České republice chodil do školy a střední odborné učiliště; toto nedokončil, údajně kvůli návratu do Arménie. V roce 2000 tam odcestoval s matkou a ještě jedním bratrem; v Arménii žili u matky. Po 7-8 měsících života v Arménii nastoupil na vojnu. Do Arménie fakticky odjet musel, neboť když mu tam otec v jeho šestnácti letech vyřizoval cestovní pas, který potřeboval pro účely pobytu v ČR, sdělily mu úřady, že stěžovatel musí v osmnácti letech nastoupit na vojnu, jinak nebude vystaven cestovní pas jeho mladšímu bratru. Jako homosexuál mohl vidět rozdíl mezi ČR a Arménií v chování vůči homosexuálům. Na vojně, kam nastoupil do města M. v N.K., se ostatní vojáci dozvěděli o jeho sexuální orientaci (on sám jim o ní řekl) a začali ho pronásledovat. Často ho bili, týrali a terorizovali, odebírali mu stravu a dělili si ji mezi sebou; zůstával hladový, bez jídla. Stěžovatel nemohl už tu situaci vydržet, proto po šesti měsících služby, když jeden z důstojníků jel do J., ho požádal, aby informoval stěžovatelovy rodiče o jeho situaci, aby tito něco udělali. Rodiče mu zřejmě úplatkem pomohli k přeložení do jiné jednotky v téže vojenské části, avšak i tam jeho problémy pokračovaly, dokonce byly i horší – balíčky s jídlem, které dostával, mu ostatní vojáci brali, on trpěl hladem; kontrola vojáků ze strany důstojníků neexistovala. Po jednom roce služby jel domů na dovolenou a všichni sousedé ve čtvrti, kde bydlel, již věděli o jeho sexuální orientaci a bojkotovali ho. Přátelé a sousedé ho začali ignorovat. Po návratu na vojnu sloužil dál; když za ním přijel jeho bratr a ostatní vojáci se dozvěděli, že je bratrem jeho, homosexuála, brutálně bratra zbili a poškodili mu ledviny. Bratr sloužil na vojně v téže vojenské části jako stěžovatel, avšak v jiné rotě. Po skončení vojenské služby se stěžovatel vrátil domů, avšak tam přetrvávaly ve vztahu k němu negativní postoje jeho přátel a známých; nemohl sehnat práci – známými, u nichž se o ni ucházel, mu bylo řečeno, že někoho s jeho sexuální orientací nechtějí. Ohledně právní úpravy homosexuality v Arménii nevěděl nic přesného, zejména ne, zda je takové sexuální chování trestné. Na státní orgány se neobracel, měl za to, že by si tím vzhledem k panujícím postojům lidí k homosexualitě uškodil; ti, kdo mu ubližovali, měli také dost peněz, aby státní orgány uplatili. Problémy kvůli stěžovatelově homosexualitě měla vedle již zmíněného bratra i stěžovatelova matka – dostala kvůli němu výpověď v soukromé pekárně; problémy bratra a matky ustaly s odcestováním stěžovatele z A.

V druhém (doplňujícím) pohovoru k žádosti o azyl stěžovatel dne 21. 2. 2005 uvedl, že v ČR bydlí u tety, vede běžný život, setkává se s příbuznými zde žijícími, s kamarády, hraje fotbal. Sexuální život nevede, zatím nenašel partnera, který by jej zaujal a se kterým by chodil na stálo. Občas chodil do klubů homosexuálů, ale žádného partnera neměl. Lidé v jeho okolí o jeho homosexuální orientaci vědí, zatím s ní nemá žádné problémy. Oproti tomu v Arménii tuto orientaci tajil, navenek vyšla najevo až na vojně. Uvědomil si ji sám asi tak v šestnácti letech, kdy si všiml, že ho přitahují muži, nikoli dívky. Rodina o jeho sexuální orientaci věděla, řekl to v 17 letech svému otci. V Arménii se jako homosexuál neprojevoval, nenavázal s nikým intimní vztah, snažil se neprozradit; o arménské homosexuální komunitě nic nevěděl, nebylo mu ani známo, zda se tam někde homosexuálové scházejí. Párkrát si koupil časopisy s erotickou tematikou v trafice v centru J., reakce prodávajícího na jeho požadavek byla normální; obecně netuší, zda přímo v A. jsou obdobné časopisy vydávány. Příznakem změny chování okolí v souvislosti s jeho sexuální orientací bylo, že mu sousedé neodpovídali na pozdrav – pohrdali jím; před vojnou to bylo jiné, měl se sousedy dobré vztahy. Mladší ze sousedů jej dokonce 3-4 x fyzicky napadli a říkali, že v domě nesmí bydlet. Napadení nikdy nenahlásil policii. Dalším projevem odmítání jeho osoby pro sexuální orientaci bylo, že se mu začali vyhýbat příbuzní – nebyl zván na různé rodinné oslavy. Jeho matka byla zaměstnavatelem propuštěna s odůvodněním, že tento ji nebude platit, aby doma držela takového syna. Stěžovatel potvrdil i předchozí informaci o zbití svého bratra kvůli stěžovatelově homosexuální orientaci. Rozdíl v životě v ČR avA., kam se v 18 letech kvůli vojně vrátil, je podle něho v celkově vyšší toleranci české společnosti – zde jsou reakce lidí na jeho orientaci normální. Právě velký rozdíl mezi oběma zeměmi byl příčinou jeho opětovného odchodu do ČR. V době, kdy v A. dlel před nástupem na vojnu, ze začátku pracoval na stavbě, asi 3 měsíce, z práce odešel sám, protože pak musel vyřizovat úřední záležitosti spojené s vojenskou službou. Po skončení vojny pracoval asi 2 měsíce u soukromníka mimo J. na stavbě dálnice, poté byl vyhozen s odůvodněním, že je homosexuál a že s ním nechtějí pracovat. Sháněl si ve 3-4 případech práci u jiných zaměstnavatelů ve stavebnictví, ale nikdy neměli místo – zda to bylo skutečně tak, anebo zda byl odmítnut kvůli sexuální orientaci, nevěděl. Na tento postup potenciálních zaměstnavatelů si nikde nestěžoval, práci jinde (např. ve státním podniku) si nesháněl, neboť nevěděl, kam se obrátit. Problémy se státními orgány, ať již kvůli sexuální orientaci či kvůli čemukoli jinému, neměl, obecně má za to, že v A. o většině věcí rozhodují peníze, takže by se mohlo stát, že kdyby s měl s někým problémy, např. se synem nějakého boháče, nakonec by se vše obrátilo proti němu.

Ze žalobou napadeného rozhodnutí žalovaného je zřejmé, že stěžovateli nebyl udělen azyl podle § 12 zákona o azylu proto, že správní orgán dospěl k závěru, že stěžovatel sice byl pro svoji homosexualitu terčem ústrků od různých lidí ze svého okolí, čítaje v to i kolegy, s nimiž vykonával základní vojenskou službu, ovšem tyto ústrky jednak nepřesáhly mez, za kterou by již po stěžovateli nebylo lze spravedlivě požadovat, aby je snášel, jednak ony ústrky nepocházely od státních či státem kontrolovaných osob, nýbrž od osob soukromých, přičemž státem nebyly podporován či tolerovány. Trestnost homosexuality pak byla v Arménii ještě předtím, než stěžovatel požádal o azyl, zrušena. Správní orgán dále vážil, zda nejsou u stěžovatele dány důvody pro poskytnutí humanitárního azylu podle § 14 zákona o azylu, avšak neshledal je – touhu pečovat v ČR o hrob zemřelého otce takovým důvodem neshledal. Existenci překážky vycestování podle § 91 zákona o azylu žalovaný rovněž neshledal, ve vztahu k homosexualitě stěžovatele zde konstatoval, že mu pro ni již v Arménii nehrozí trestní postih, neboť tato možnost byla zrušena schválením nového trestního zákoníku.

V žalobě ke krajskému soudu vedle řady jiných informací o svém životu homosexuála v Arménii stěžovatel zdůraznil, že třebaže zákonné restrikce, které by postih homosexuality umožňovaly (mj. i postih trestní), již byly zrušeny, v tradičním arménském prostředí je homosexualita stále považována za nepřijatelnou „úchylku“ od běžného chování. V Arménii převažuje v tomto ohledu konzervativní myšlení jejích obyvatel, léta stimulované i možností trestního postihu mužské homosexuality.

Krajský soud ve vztahu ke skutečnostem relevantním z hlediska obsahu kasační stížnosti uvedl, že shodně se žalovaným má za to, že potíže, které měl stěžovatel pro svoji homosexualitu se sousedy a kolegy-vojáky základní služby, nebyly pronásledováním ve smyslu § 12 písm. b) zákona o azylu. Stěžovatel se ani neobrátil na státní orgány se žádostí o pomoc. Soud dodal, že ve shodě se žalovaným má za to, že projevy intolerance se vyskytují i v mnohem rozvinutějších zemích než Arménie a že jakkoli dřívější trestněprávní úprava v Arménii byla vůči homosexuálům diskriminující, v souvislosti s nejnovější legislativní změnou ztrácejí obavy stěžovatele na důvodnosti. Stěžovateli poté, co absolvoval vojenskou službu, již nehrozí šikana ze strany dalších vojáků a tvrzení stěžovatele, že mu nebyla poskytnuta pomoc ze strany státních orgánů, jsou vyvrácena jeho dalším tvrzením, že z podnětu rodičů byl stěžovatel v průběhu vojenské služby přeřazen kvůli šikaně k jiné jednotce.

IV. Kasační stížnost je podle § 102 a násl. s. ř. s. přípustná a podle jejího obsahu jsou v ní namítány důvody odpovídající ustanovení § 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. Stěžovatel namítá jednak nesprávné posouzení jeho situace jako homosexuála v A. z hledisek ustanovení § 12 písm. b) zákona o azylu, jednak namítá z týchž skutkových důvodů nesprávnost aplikace § 91 zákona o azylu.

Rozsahem a důvody kasační stížnosti je Nejvyšší správní soud podle § 109 odst. 2 a 3 s. ř. s. vázán. Stěžovatel nenamítal v kasační stížnosti nesprávnou aplikaci § 14 zákona o azylu, Nejvyšší správní soud se proto otázkou správnosti neudělení humanitárního azylu stěžovateli nezabýval, neboť by překročil meze své přezkumné pravomoci. Jen pro úplnost Nejvyšší správní soud dodává, že k extenzi přezkumu rozhodnutí krajského soudu nad rámec stížních bodů nebylo důvodu přistoupit, neboť podmínky pro takový krok podle § 109 odst. 3 s. ř. s. nebyly dány. Uvedené ustanovení říká, že Nejvyšší správní soud je vázán důvody kasační stížnosti; to neplatí, bylo-li řízení před soudem zmatečné [§ 103 odst. 1 písm. c)] nebo bylo zatíženo vadou, která mohla mít za následek nezákonné rozhodnutí o věci samé, anebo je-li napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné [§ 103 odst. 1 písm. d)], jakož i v případech, kdy je rozhodnutí správního orgánu nicotné. Za vadu řízení před krajským soudem, která mohla mít za následek nezákonné rozhodnutí ve věci samé, by bylo lze považovat, pokud by tento soud přehlédl určitou vadu přezkoumávaného správního rozhodnutí nebo správního řízení předcházejícího jeho vydání, k níž by byl povinen přihlédnout z úřední povinnosti. Takovou vadou přezkoumávaného správního rozhodnutí by mohla být nepřezkoumatelnost rozhodnutí žalovaného pro nedostatek důvodů, jež by mohla spočívat v tom, že by se žalovaný ve svém rozhodnutí o odvolání stěžovatele nevypořádal s otázkou důvodů pro neudělení humanitárního azylu stěžovateli. Jak totiž rozhodl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 9. 6. 2004, č. j. 5 A 157/2002 - 35 (zveřejněn pod č. 359/2004 Sb. NSS, viz též www.nssoud.cz), nepřezkoumatelnost správního rozhodnutí je pojmově spjata se soudním přezkumem takového rozhodnutí. K tomu, aby (krajský - pozn. Nejvyššího správního soudu) soud takový závěr učinil, není zapotřebí, aby žalobce nepřezkoumatelnost namítal; dojde-li soud k závěru, že napadené správní rozhodnutí je nepřezkoumatelné, zruší je, aniž se žalobcovými námitkami musí věcně zabývat [§ 76 odst. 1 písm. a) s. ř. s.]. Rozhodnutí žalovaného však v části, v níž se tento zabýval důvody neudělení humanitárního azylu, ještě přezkoumatelné je, jakkoli je poměrně stručné. Z odůvodnění je patrné, že žalovaný zohlednil, že stěžovateli v průběhu azylového řízení zemřel otec žijící v České republice, o kterého se stěžovatel chtěl starat a vztah k němuž měl být důvodem pro udělení humanitárního azylu. Je patrné, že smrt otce, a tedy snížení intenzity rodinných vazeb stěžovatele k osobám žijícím v ČR, považoval žalovaný za důvod k odpadnutí úvah o případném udělení humanitárního azylu kvůli potřebě péče o tohoto příbuzného a že další stěžovatelem zmiňovaný důvod (péči o hrob otce) za dostatečně silný nepovažoval.

Nejvyšší správní soud nejprve vážil nezbytnost rozhodnutí o žádosti o odkladný účinek kasační stížnosti. Dospěl k závěru, že o ní není třeba rozhodovat tam, kde je žadatel chráněn před důsledky rozsudku krajského soudu režimem pobytu za účelem strpění podle § 78b odst. 1, 2 zákona o azylu (cizinec má nárok na udělení víza za účelem strpění pobytu mj., pokud žádost doloží dokladem o podání kasační stížnosti proti rozhodnutí soudu o žalobě proti rozhodnutí ministerstva ve věci azylu a návrhu na přiznání odkladného účinku - takové vízum opravňuje cizince k pobytu na území po dobu platnosti víza, která je 365 dnů; na žádost cizince odbor cizinecké a pohraniční policie platnost víza prodlouží, a to i opakovaně) – ze zákona platnost uvedeného víza zaniká právní mocí rozhodnutí o kasační stížnosti. Pozitivní rozhodnutí o žádosti o odkladný účinek by tedy nemělo z hlediska ochrany stěžovatele žádný význam, negativní by před rozhodnutím o kasační stížnosti bránilo řádnému soudnímu řízení. Při rozhodnutí o kasační stížnosti pak je rozhodnutí o odkladném účinku nadbytečné, neboť obecně může přiznání odkladného účinku kasační stížnosti přinést ochranu jen do doby rozhodnutí o této stížnosti.

V. e)

Nedůvodná je též stěžovatelova námitka stran nesprávného výkladu § 91 zákona o azylu.

V případě stěžovatele přichází v úvahu aplikace odst. 1 písm. a) bodu 1. a 2. a odst. 2 tohoto ustanovení. Podle nich povinnost ukončit pobyt neplatí

Ústrky, jimž byl stěžovatel vystaven, tedy měly původ v jednání soukromých osob a vyplývaly z náhledu převažující části arménského obyvatelstva na homosexualitu jako na cosi nemravného a odpuzujícího, zkrátka negativního. Přičitatelnost ústrků veřejné moci tedy nelze u stěžovatele shledat.

Na doplnění dlužno dodat, že skutečnost, že se stěžovatel vrátil do Arménie zejména za účelem výkonu vojenské služby, nelze ještě považovat za nedobrovolný návrat. Je pravda, že v jeho rozhodování jistě hrála významnou roli skutečnost, že pokud by se nevrátil, mohl by jeho mladší bratr mít administrativní obtíže s vystavením pasu. Požadavek vykonat vojenskou službu však nutno mít – za předpokladu, že taková služba se vykonává humánním způsobem – za legitimní požadavek státu. Nutnost vykonat vojenskou službu proto sama o sobě bez dalšího nepředstavuje azylově relevantní okolnost (srov. v této souvislosti závěry uvedené v rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 29. 7. 1994, č. j. 6 A 502/94 - 39, publikovaném v Soudní judikatuře ve věcech správních pod č. 415/1999 a v Soudní judikatuře č. 4/1999, str. 124; srov. dále rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 3. 2004, č. j. 5 Azs 4/2004 - 49, publikovaný na www.nssoud.cz).

d) skupina tvoří určitou společenskou vrstvu, zejména jestliže - příslušníci této skupiny sdílejí vrozený charakteristický rys nebo společnou minulost, kterou nelze změnit, nebo sdílejí charakteristiku nebo přesvědčení, které jsou natolik zásadní pro totožnost nebo svědomí, že daná osoba nemá být nucena, aby se jí zřekla, a - tato skupina má v dotyčné zemi odlišnou totožnost, protože ji okolní společnost vnímá jako odlišnou; v závislosti na okolnostech existujících v zemi původu může určitá společenská vrstva představovat skupinu založenou na společné charakteristickém rysu sexuální orientace. Sexuální orientaci nelze chápat tak, že by zahrnovala akty považované podle vnitrostátních právních předpisů členských států za trestné. O hlediscích spojených s pohlavím lze uvažovat, aniž by sama vytvářela domněnku použitelnosti tohoto článku; (…).

Český zákonodárce výše uvedené ustanovení směrnice reflektuje – dlužno podotknout, že poněkud zavádějícím způsobem – v novém znění § 12 písm. b) zákona o azylu, ve znění zákona č. 165/2006 Sb., kterým se mění zákon č. 325/1999 Sb., o azylu a o změně zákona č. 283/1991 Sb., o Policii České republiky, ve znění pozdějších předpisů, (zákon o azylu), ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony, který nově jako azylově relevantní příčinu pronásledování zakotvuje důvod spočívající v pohlaví pronásledovaného. Nejvyšší správní soud k tomu na okraj poznamenává, že pohlaví jedince ještě samo o sobě nijak nesouvisí s jeho sexuální orientací a že jsou velmi dobře představitelné formy pronásledování odvislé od pohlaví pronásledovaného a nijak nesouvisející s jeho sexuální orientací (např. pronásledování žen vyplývající z jejich druhořadého společenského postavení) a naopak formy pronásledování odvislé od sexuální orientace a nezávislé na pohlaví pronásledovaných (pronásledování gayů a lesbiček, tj. homosexuálně orientovaných jedinců obého pohlaví, pro jejich sexuální orientaci).

V každém případě však – jak o tom svědčí argumenty sociologické, doktrinální názory i legislativní vývoj v rámci EU – existují vážné a legitimní důvody pro to, aby sexuální orientace žadatele o azyl mohla být podle okolností a s ohledem na poměry v zemi původu považována za znak jeho příslušnosti k určité sociální skupině.

a) pokud by byl cizinec nucen vycestovat

1. do státu, kde je ohrožen jeho život nebo svoboda z důvodu jeho rasy, náboženství, národnosti, příslušnosti k určité sociální skupině nebo pro politické přesvědčení, nebo

2. do státu, kde mu hrozí nebezpečí mučení, nelidského či ponižujícího zacházení nebo trestu anebo kde je jeho život ohrožen v důsledku válečného konfliktu, nebo

b) jestliže by to bylo v rozporu s mezinárodními závazky České republiky.

Smyslem a účelem ustanovení § 91 zákona o azylu je poskytnout subsidiární ochranu a možnost legálního pobytu na území České republiky těm žadatelům o azyl, kterým nebyl azyl udělen z důvodů podle § 12 až § 14 zákona o azylu, ale u nichž by bylo z důvodů v tomto ustanovení taxativně uvedených (vycházející zejména, avšak nikoli bezvýjimečně z hledisek humanity) neúnosné, nepřiměřené či jinak nežádoucí požadovat jejich vycestování. Není zde – na rozdíl od hledisek § 12 až § 14 zákona o azylu – rozhodné, zda jednání osob a poměry nebo stav věcí, kvůli kterým lze ustanovení § 91 zákona o azylu uplatnit, jsou přičitatelné veřejné moci ve státě původu, nýbrž prostě postačí, že jsou dány. Znamená to tedy, že ustanovení § 91 zákona o azylu se mohou uplatnit i v případě, kdy naplnění skutkových podstat v něm uvedených je přičitatelné toliko soukromým osobám a kdy se na jejich naplnění veřejná moc vůbec nepodílí či se dokonce děly v přímém rozporu s její vůlí (srov. též argumentaci v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 3. 2004, č. j. 2 Azs 12/2004 - 40, publikovaném pod č. 260/2004 Sb. NSS, srov. též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 8. 2003, č. j. 5 Azs 7/2003 - 60; oba judikáty publikovány na www.nssoud.cz). Názor žalovaného, že ustanovení § 91 zákona o azylu se týká toliko zacházení ze strany státní moci, proto není správný.

Ohrožení života nebo svobody z důvodu příslušnosti k sociální skupině homosexuálů [§ 91 odst. 1 písm. a) bod 1. zákona o azylu] u stěžovatele v Arménii již prima facie nepadá v úvahu, neboť – jak bylo sub V. c) podrobně vyloženo – takový typ újmy stěžovateli vůbec nehrozí; hrozí mu toliko ústrky působící na jeho psychiku a výjimečně i fyzické útoky, ovšem nikoli takové, u nichž by bylo pravděpodobné ohrožení života.

Stěžovateli však nehrozí ani ponižující a tím méně nelidské zacházení [§ 91 odst. 1 písm. a) bod 2. zákona o azylu]; trest, jakožto sankce uložitelná za porušení práva, stěžovateli z povahy věci nehrozí, neboť homosexualita není již v A. protiprávní. Legální pojem ponižujícího zacházení i v tomto případě vyžaduje určitou minimální intenzitu újmy, která má žadateli o azyl v případě vycestování hrozit. Typově je takto vyžadovaná minimální intenzita újmy srovnatelná s intenzitou újmy hrozící při nejmírnější azylově relevantní újmě, tj. takové, jež by ještě naplnila znak „pronásledování“ ve smyslu § 2 odst. 6 zákona o azylu. Jak bylo sub V. c) podrobně vyloženo, intenzita ústrků v případě stěžovatele nedosáhla stupně, který by bylo lze charakterizovat jako opatření působící psychický nátlak. Psychický nátlak je přitom typově vzato zpravidla „nejmírnějším“ zásahem do práv stěžovatele, který může být ve smyslu § 2 odst. 6 zákona o azylu azylově relevantní.

Ustanovení § 91 odst. 1 písm. b) zákona o azylu není v případě stěžovatele použitelné, neboť zde není žádného mezinárodněprávního závazku smluvní či mimosmluvní povahy, z něhož by pro Českou republiku vyplývala povinnost neukončit stěžovateli pobyt. Na okraj je nutno připomenout, že ustanovení § 91 odst. 1 písm. b) zákona o azylu, které je jedním z prováděcích ustanovení čl. 1 odst. 2 Ústavy, se vztahuje toliko na mimosmluvní mezinárodněprávní závazky (typicky na normy mezinárodního obyčejového práva) a na ty smluvní mezinárodněprávní závazky, jež jsou zakotveny v jiných mezinárodněprávních smlouvách než těch, které mají ex constitutione (viz čl. 10 Ústavy) přednost před zákonem. Smlouvy podle čl. 10 Ústavy je nutno aplikovat přednostně před zákonem, stanoví-li něco jiného než zákon, i bez existence § 91 odst. 1 písm. b) zákona o azylu.

Z mezinárodních smluv ve smyslu čl. 10 Ústavy (srov. v tomto ohledu rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 3. 2006, č. j. 2 Azs 75/2005 - 75, zveřejněný na www.nssoud.cz) dlužno věnovat pozornost zejména Úmluvě o právním postavení uprchlíků ze dne 28. července 1951, vyhlášené pod č. 208/1993 Sb. (srov. v tomto ohledu rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 3. 2006, č. j. 2 Azs 75/2005 - 75, zveřejněný na www.nssoud.cz) a v ní zásadě „non-refoulement“, jež je zakotvena v čl. 33 odst. 1 zmíněné úmluvy, podle něhož žádný smluvní stát nevyhostí jakýmkoli způsobem nebo nevrátí uprchlíka na hranice zemí, ve kterých by jeho život či osobní svoboda byly ohroženy na základě jeho rasy, náboženství, národnosti, příslušnosti k určité společenské vrstvě či politického přesvědčení. Pokud však srovnáme povinnosti státu, vyplývající z uvedeného článku úmluvy, s obsahem povinností vyplývajících pro něj z ustanovení § 91 odst. 1 písm. a) bodu 1. zákona o azylu, je patrné, že se obsahově kryjí a že uvedený komplex norem práva vnitrostátního je odrazem smluvního mezinárodněprávního závazku státu obsaženého v zásadě „non-refoulement“. V případě stěžovatele není žádných náznaků, že by pohled na jeho status hledisky čl. 33 odst. 1 Úmluvy o právním postavení uprchlíků a hledisky § 91 odst. 1 písm. a) bodu 1. zákona o azylu mohl vést k odlišným výsledků, např. pro rozdíly v obsahu či významu tam uvedených z gramatického hlediska shodných pojmů v komplexu práva vnitrostátního a v komplexu práva mezinárodního. U stěžovatele v jeho konkrétním případě proto platí, že nebyly-li shledány naplněnými podmínky § 91 odst. 1 písm. a) bodu 1. zákona o azylu, nebyl shledán ani důvod k uplatnění zásady „non-refoulement“.

I v tomto ohledu, tj. ve vztahu k námitce nesprávné aplikace § 91 zákona o azylu, je tedy stěžovatelova stížní námitka nedůvodná.

VI. Nejvyšší správní soud tedy nezjistil naplnění žádných z důvodů kasační stížnosti uplatňovaných stěžovatelem a kasační stížnost proto podle § 110 odst. 1 s. ř. s. zamítl.

Stěžovatel neměl ve věci úspěch, nemá proto právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti ze zákona (§ 60 odst. 1 ve spojení s § 120 s. ř. s.). Žalovaný správní orgán měl ve věci úspěch, nevznikly mu však náklady řízení o kasační stížnosti přesahující rámec jeho běžné úřední činnost. Žalovaný proto nemá právo na náhradu nákladů řízení (§ 60 odst. 4 in fine ve spojení s § 120 s. ř. s.).

Proti tomuto rozsudku nejsou přípustné opravné prostředky.

V Brně dne 5. října 2006 ⟪LB:lb_001⟫ JUDr. Vojtěch Šimíček ⟪LB:lb_002⟫ předseda senátu