NSS 1 Afs 98/2010-399

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Josefa Baxy a soudců JUDr. Lenky Kaniové a JUDr. Zdeňka Kühna v právní věci žalobce: Lesy Hluboká nad Vltavou, a. s., se sídlem Lesní 691, Hluboká nad Vltavou, zastoupeného JUDr. Martinem Nedelkou, Ph. D., advokátem se sídlem nám. Republiky 1a, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti: 1) Lesy České republiky, s. p., se sídlem Přemyslova 1106, Hradec Králové, a 2) CE WOOD, a. s., se sídlem Zlínské Paseky 3662, Zlín, zastoupené Mgr. Radkem Pokorným, advokátem se sídlem Karolíny Světlé 301/8, Praha 1, o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 17. 12. 2007, č. j. R 159/2007/02–23800/2007/310–KK, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 3. 6. 2010, č. j. 62 Af 32/2010 – 286, takto:

Sama skutečnost, že předmětem činnosti subjektu jsou činnosti vykonávané rovněž soukromými podnikateli, ještě nevylučuje závěr, že subjekt je veřejným zadavatelem (§ 2 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách). Postavení veřejného zadavatele může být od postavení jiných soutěžitelů na trhu nabízejících stejné zboží či služby odlišeno jiným způsobem.

I. Kasační stížnost se zamítá.

II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.

III. Žalovanému se nepřiznává právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.

IV. Osoby zúčastněné na řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.

I. Vymezení věci

Dne 24. 3. 2005 zadavatel, státní podnik Lesy ČR, uzavřel s žalobcem smlouvu na realizaci veřejné zakázky „Rámcová smlouva na dodávky komplexních lesnických činností, Smlouva na provádění pěstebních činností a Smlouva na provádění těžebních činností – územní jednotka č. 19701 – Stříbrné Hutě“. Proti postupu Lesů ČR, s. p., podal uchazeč, CE WOOD, a. s., nejprve námitky, kterým Lesy ČR, s. p., nevyhověly. Následně podala společnost CE WOOD, a. s., návrh k žalovanému na přezkoumání rozhodnutí zadavatele, který zdůvodnila údajným rozporem rozhodnutí Lesů ČR, s. p., o námitkách, se zákonem č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“).

Rozhodnutím z 29. 3. 2006, č. j. S254/2005-05562/2006/510-MO, žalovaný rozhodl, že zadavatel nesplnil povinnost stanovenou v § 25 zákona o veřejných zakázkách, když předmětnou smlouvu o realizaci veřejné zakázky uzavřel, aniž by provedl zadávací řízení podle zákona. Proti tomuto rozhodnutí podali zadavatel a společnost CE WOOD, a. s., rozklady. Rozhodnutím z 23. 6. 2006, č. j. 2R 039/06-Šp, předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „předseda Úřadu“) rozklady zamítl a potvrdil rozhodnutí žalovaného.

K žalobě zadavatele Krajský soud v Brně rozsudkem z 6. 3. 2007, č. j. 62 Ca 23/206 - 307, rozhodnutí předsedy Úřadu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.

Rozhodnutím z 6. 4. 2007, č. j. R039,040/2006/02-07000/2007/310-Šp, předseda Úřadu zrušil rozhodnutí žalovaného z 29. 3. 2006, č. j. S254/2005-05562/2006/510-MO, a věc mu vrátil k dalšímu řízení.

Dne 23. 7. 2007 žalovaný rozhodnutím, č. j. S254/2005-11665/2007/510-MO, výrokem č. I. rozhodl, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, když dne 24. 3. 2005 uzavřel předmětnou smlouvu, aniž by tak učinil v zadávacím řízení, v souladu s § 25 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit hodnocení nabídek. Dále žalovaný zadavateli výrokem č. II. uložil pokutu ve výši 1000 Kč a výrokem č. III. úhradu nákladů řízení ve výši 1000 Kč.

Proti rozhodnutí žalovaného podal žalobce rozklad. Rozhodnutím ze 17. 12. 2007, č. j. R159/2007/02-23800/2007/310-KK, předseda Úřadu rozklad zamítl a potvrdil rozhodnutí žalovaného.

Toto rozhodnutí napadl žalobce žalobou u Krajského soudu v Brně, jenž rozsudkem ze 17. 2. 2009, č. j. 62 Ca 15/2008 - 182, žalobu zamítl.

Proti rozsudku krajského soudu žalobce brojil kasační stížností u Nejvyššího správního soudu. Ten napadený rozsudek zrušil svým rozsudkem z 16. 3. 2010, č. j. 1 Afs 50/2009 - 233, pro částečnou nepřezkoumatelnost a věc vrátil krajskému soudu k dalšímu řízení.

Nyní žalobcem napadeným rozsudkem krajský soud opětovně žalobu zamítl. Soud nejprve konstatoval, že rozhodnutím žalovaného nebyla porušena zásada předvídatelnosti a legitimního očekávání. Byť některé dříve vydané akty žalovaného nasvědčovaly závěru, že Lesy ČR, s. p., jsou veřejným zadavatelem, tyto akty ještě nezaložily správní praxi, jež by bylo možno v souladu s judikaturou považovat za konstantní, ustálenou a dlouhodobou, a která by byla s to založit u Lesů ČR, s. p., legitimní očekávání, že zákon o veřejných zakázkách neporušily. Soud zohlednil také to, že otázku, zda Lesy ČR, s. p., naplňují definici veřejného zadavatele, žalovaný poprvé řešil na úrovni druhého stupně správního řízení, a že výklad této otázky nebyl nikdy dříve podroben přezkumu správními soudy. Žalovaný k závěru, že Lesy ČR, s. p., je nutné za veřejného zadavatele považovat, navíc dospěl podrobnou argumentací a je patrné, proč předchozí výklad nepovažoval za zákonný.

Za důvodnou krajský soud nepovažoval ani námitku, že za podklad rozhodnutí nebyla vzata také korespondence České republiky a Evropské komise, kdy Komise formálně upozornila Českou republiku na možnou chybnou transpozici zadávacích směrnic, a kdy jí Česká republika odpověděla, že chybnou transpozici lze zhojit změnou výkladu.

K samotné povaze Lesů ČR, s. p., jakožto veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 1 písm. a) bodu 4 zákona o veřejných zakázkách krajský soud nejprve uvedl, že žalovaný nepochybil, pokud se dané ustanovení zákona o veřejných zakázkách pokusil vyložit tzv. eurokonformním způsobem, tedy zejména v souladu s judikaturou Soudního dvora EU. Zároveň právě na základě takového výkladu dospěl žalovaný podle krajského soudu ke správnému závěru, že Lesy ČR, s. p., jsou veřejným zadavatelem ve smyslu zákona o veřejných zakázkách. Krajský soud za stěžejní okolnosti určující naplnění prvků definice veřejného zadavatele považuje zřízení Lesů ČR, s. p., státem, zřetelné deklarování veřejného zájmu vyplývající z popisu činnosti, k níž byl tento státní podnik zřízen, možnost kdykoli uplatnitelné efektivní kontroly nad jeho činností ze strany státu, nakládání výlučně s majetkem státu a nikoli výlučně ekonomický cíl jeho činnosti.

Podle krajského soudu není stěžejní ani skutečnost, že Lesy ČR, s. p., nejsou uvedeny v seznamu k zadávacím směrnicím, jak upozorňoval žalobce.

II. Kasační námitky a vyjádření žalovaného

Rozsudek krajského soudu napadl žalobce (dále též „stěžovatel“) včasnou kasační stížností, z důvodu uvedeného v § 103 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“).

Nezákonnost napadeného rozsudku spatřuje stěžovatel v nesprávném posouzení otázky splnění podmínek pro kvalifikaci Lesů ČR, s. p., jako veřejného zadavatele. Stěžovatel nesouhlasí zejména s názory, že: 1.) v předmětu činnosti Lesů ČR je přítomen prvek veřejného zájmu, resp. že přítomnost prvku veřejného zájmu byla žalovaným prokázána, 2.) pravomoc státu ke jmenování a odvolání ředitele Lesů ČR, s. p., zakládá efektivní vliv státu na činnost podniku, včetně efektivního vlivu ve vztahu k finančním otázkám.

Co se týče námitky 1.), stěžovatel předesílá, že žalovaný i soud odkazují na základní předmět činnosti Lesů ČR, s. p., definovaný v rozhodnutí ministerstva zemědělství z 11. 12. 1991. Samotný soud přitom v rozsudku uvádí, že rozhodnutím z 12. 8. 1997 o přizpůsobení zakládací listiny státního podniku Lesů ČR byl hlavní předmět podnikání vymezen novým způsobem. Podle stěžovatele však odkaz na předmět činnosti Lesů ČR, s. p., nedokládá uspokojování potřeb veřejného zájmu. Lesy ČR, s. p., byly založeny na základě původního zákona o státním podniku (č. 111/1991 Sb.). Ustanovení § 23 odst. 1 tohoto zákona přitom stanovilo, že u státních podniků, jejichž základním předmětem činnosti je uspokojování veřejně prospěšných zájmů, musí být tato skutečnost vyjádřena v zakládací listině. Zakládací listina Lesů ČR, s. p., však výslovnou zmínku o tom, že základním předmětem činnosti Lesů ČR, s. p., je uspokojování veřejně prospěšných zájmů, neobsahovala. Ani nově vymezené činnosti Lesů ČR, s. p., stanovené rozhodnutím z 12. 8. 1997, nejdou nad rámec úkolů uložených všem státním podnikům novým zákonem o státním podniku (č. 77/1997 Sb.) a všem vlastníkům lesa zákonem č. 289/1995 Sb., o lesích a o změně a doplnění některých zákonů (lesní zákon).

Stěžovatel odkazuje především na § 1 v souvislosti s § 4 odst. 1 lesního zákona a uvádí, že „funkce, které vyjmenovává soud jako funkce přesahující rámec ‚běžného podnikání v lesích‘, jsou povinni vykonávat všichni vlastníci lesů bez rozdílu, zda se jedná o lesy ve vlastnictví státu či osob soukromého práva“. Naplnění veřejného zájmu tak stát zajišťuje stanovením povinností všem vlastníkům lesů, neboť všichni musí zajišťovat činnosti směřující k ochraně lesa a jeho fungování. Soud ani žalovaný pak podle něj činnosti Lesů ČR, s. p., s výjimkou činnosti odborného lesního hospodáře, blíže nezkoumají a není tak jasné, co právě v činnosti tohoto subjektu naplňuje aspekt uspokojování potřeb veřejného zájmu. Resp. z vyjádření soudu ani žalovaného není jasné, jakými konkrétními činnostmi se odlišují Lesy ČR, s. p., od soukromých vlastníků lesů tak, aby právě Lesy ČR, s. p., zastávaly specifické postavení veřejného zadavatele.

Stěžovatel se blíže vyjadřuje k činnosti odborného lesního hospodáře. Podle něj se nejedná o činnost prováděnou Lesy ČR, s. p., za účelem uspokojování veřejného zájmu. Pro závěr, že jde o činnost ve veřejném zájmu, nestačí tvrzení, že tato činnost není výlučně komerční povahy nebo že úhrada výkonu činnosti odborného lesního hospodáře, například prostřednictvím Lesů ČR, s. p., jde k tíži státu. Naopak skutečnost, že Lesy ČR, s. p., vykonávají činnost lesního hospodáře za úhradu, ukazuje, že jde typicky o komerční činnost. Soud navíc ani nevysvětlil, v čem se výkon činnosti odborného lesního hospodáře Lesy ČR, s. p., liší od výkonu této činnosti jinými soukromými osobami. Stěžovatel dále nesouhlasí s tvrzením soudu, že skutečnost, že Lesy ČR, s. p., nejsou uvedeny v seznamu k zadávacím směrnicím, je bez hlubšího interpretačního významu.

K námitce 2.) stěžovatel uvádí, že nesouhlasí se závěrem soudu o efektivní kontrole Lesů ČR, s. p., ze strany státu prostřednictvím faktického vlivu na ředitele tohoto podniku. Naopak ředitel podniku v minulosti doporučení ministryně zemědělství nerespektoval a přesto nebyl odvolán. Stěžovatel odkázal na stanovisko Ministerstva zemědělství z 10. 10. 2005, z něhož vyplývá, že vliv zakladatele na činnost podniku je nepřímý a nedá se hovořit o podřízení jednání podniku při podnikatelské činnosti s majetkem státu zakladateli, tedy Ministerstvu zemědělství. Ministerstvo zemědělství nemá přímý vliv na ekonomické aktivity Lesů ČR, s. p., a není oprávněno dávat tomuto podniku jakékoli závazné pokyny. Stěžovatel upozorňuje také na dvě rozhodnutí Evropského soudního dvora (Komise proti Irsku C-353/96 a Connemara Machine Turf C-306/97) a na rozdílnost postavení Lesů ČR, s. p., a v těchto rozhodnutích zmiňované společnosti Coillte Teoranta.

Stěžovatel ani nesouhlasí s argumentem soudu, že podnikání Lesů ČR, s. p., je činností, která byť generuje zisk, naplňuje mimo jiné veřejný zájem, a proto nejde o činnost, která by sledovala a naplňovala potřebu „typicky podnikatelskou“ bez majetkové a kontrolní ingerence státu. Ačkoli soud dovozoval, že v případě krajní potřeby atakující veřejný zájem to může být právě stát, který za udržení činnosti tohoto státního podniku převezme zodpovědnost, podle stěžovatele Lesy ČR, s. p., nesou pouze samy případná ekonomická rizika výkonu své činnosti. Stát ani není oprávněn bez dalšího státní podniky subvencovat. Jakékoli subvencování činnosti státních podniků by podléhalo pravidlům pro poskytování veřejných podpor a jako takové by muselo být notifikováno Komisí. Státní podniky navíc ani nepodléhají žádnému speciálnímu režimu z hlediska pravidel pro konkurz a vyrovnání. Lesy ČR, s. p., tedy nesou hospodářské riziko výkonu své činnosti a není předvídán žádný mechanismus k vyrovnání případných finančních ztrát, což je mj. kritériu považované za stěžejní také judikaturou Evropského soudního dvora.

Žalovaný se ke kasační stížnosti nevyjádřil. Pouze 8. 2. 2011 bylo Krajskému soudu v Brně doručeno podání, které mělo být přílohou k vyjádření žalovaného. Dané podání se však evidentně týkalo jiné věci (soutěžně právní posouzení dohod mezi a. s. RadioMobil, a a. s. Český Mobil).

Osoba zúčastněná na řízení Lesy ČR, s. p., se ztotožnila se závěry vyjádřenými krajským soudem i žalovaným.

III. 3. Závěr

Soud shrnuje, že dospěl k závěru, že státní podnik Lesy České republiky je nutno považovat za veřejného zadavatele, neboť svou povahou a povahou své činnosti naplňuje všechny body definice veřejného zadavatele, jak je vymezena jednak v zákoně o veřejných zakázkách, jednak v evropském právu. Lesy ČR, s. p., jsou právnickou osobou, která byla zřízena na základě zákona za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, takovéto potřeby uspokojovala i v rozhodné době a která podléhá kontrole a řízení ze strany státu a jeho orgánů. Soud proto kasační stížnost stěžovatele zamítl.

Stěžovatel, který neměl v tomto soudním řízení úspěch, nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému náklady řízení nevznikly, proto soud rozhodl, že se žalovanému právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznává (§ 60 odst. 1, § 120 s. ř. s.). Osobám zúčastněným na řízení soud neuložil plnění žádných povinností, tedy ani jim právo na náhradu nákladů řízení nepřísluší (§ 60 odst. 5 s. ř. s.).

Nejvyšší správní soud musí i v tomto ohledu přisvědčit závěrům krajského soudu i žalovaného, že i tato podmínka hodnocení Lesů ČR, s. p., jako veřejného zadavatele byla naplněna. Již z ustanovení zákon č. 77/1997 Sb., o státním podniku (srov. § 20 tohoto zákona, podle nějž podniky vzniklé podle zákona č. 111/1990 Sb., o státním podniku, se za určitých podmínek považují za podniky vzniklé podle tohoto zákona), upravujících vedení státního podniku vyplývá značný vliv Ministerstva zemědělství coby zakladatele podniku na jeho chod a činnost. Tak např. ministr, příp. vláda, jmenuje a odvolává ředitele podniku, který pak společně se zakladatelem řídí činnosti podniku a rozhoduje o všech jeho záležitostech (srov. § 12). Ministerstvo jako zakladatel podniku má přitom také vliv na činnost dozorčí rady podniku (§ 13).

Stěžovatel však popírá, že by stát na vedení podniku faktický vliv měl, neboť již v minulosti ředitel podniku nerespektoval doporučení ministryně zemědělství a přesto nebyl odvolán. K tomu Nejvyšší správní soud uvádí, že za stěžejní je naopak nutno považovat vůbec již tuto možnost, kterou zákon ministru, příp. vládě, dává. Její faktické využívání je pak věcí druhou a otázkou politické volby.

Závěr o vlivu státu na chod Lesů ČR, s. p., jen potvrzuje také již zmiňované ustanovení § 4 odst. 2 lesního zákona, požadující pro platnost právních úkonů, kterými se nakládá se státními lesy, předběžný souhlas Ministerstva zemědělství.

K tomu soud uvádí, že z výše uvedené judikatury Soudního dvora (srov. zejm. odst. 46) vyplývá, že skutečnost, že předmětem činnosti subjektu jsou činnosti vykonávané rovněž soukromými podnikateli, ještě sama o sobě nevylučuje závěr, že subjekt je veřejným zadavatelem. Z toho důvodu je potřeba zkoumat také další okolnosti vzniku daného subjektu a podmínky, za nichž svou činnost vykonává.

Soud tak již dovodil, že při zakládání Lesů ČR, s. p., bylo jasně deklarováno, že ty se svou činností mají podílet na uspokojování potřeb veřejného zájmu, když je předmětem jejich činnosti jednak hospodaření s majetkem státu, jednak péče o les za účelem zabezpečení plnění jeho funkcí v životním prostředí. Ze zmiňovaných zakládacích dokumentů či statutu podniku rovněž nevyplývá, že Lesy ČR, s. p., by byly založeny primárně za účelem vytváření zisku. Tyto závěry ve vztahu k soudobě vykonávané činnosti Lesů ČR, s. p., potvrzují také deklarace samotného podniku vyjádřené např. v jeho lesnické strategii. Jak navíc vyplývá ze zákona o lesích, Lesy ČR, s. p., jsou omezeny co do nakládání s předmětem svého podnikání, tj. se státními lesy. Nejenže k právním úkonům, kterými se nakládá se státními lesy, je potřeba předběžný souhlas Ministerstva zemědělství (§ 4), ale některé dispozice se státními lesy jsou zákonem vyloučeny úplně (§ 5).

Rovněž přitom nelze tvrdit, že by se ve všech oblastech své činnosti Lesy ČR, s. p., pohybovaly v prostředí hospodářské soutěže, tj. byly by nuceny obstát v konkurenci ostatních subjektů na trhu nabízejících stejné služby či zboží. Jak již Nejvyšší správní soud poznamenal v některých předešlých rozsudcích, a to plně v souladu s cílem a účelem zadávacích směrnic, právě to, že subjekt není nucen v určité oblasti čelit konkurenci, může indikovat, že je veřejným zadavatelem (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu z 10. 9. 2009, č. j. 9 Afs 111/2008 - 91, č. 1959/2009 Sb. NSS či rozsudek z 21. 10. 2010, č. j. 9 Afs 68/2010 - 255). Právě v takovém případě totiž hrozí nebezpečí, že se daný subjekt bude rozhodovat např. při zadávání zakázek na dodávky, služby či stavební práce na základě jiných než ekonomických kritérií, které naopak hrají prim právě v rozhodování subjektu, jenž musí o odbyt pro své zboží a služby soutěžit s jinými subjekty.

Soud musí dát za pravdu jak krajskému soudu, tak žalovanému, že lesní zákon Lesům ČR, s. p., výslovně přiznává zcela specifické postavení typicky v případě výkonu činnosti odborného lesního hospodáře. Jak vyplývá z § 37 odst. 6 lesního zákona, Lesy ČR, s. p., vykonávají funkci odborného lesního hospodáře pro lesy, pro které jsou zpracovány osnovy, tedy pro lesy o výměře menší než 50 ha, nevybere-li si sám vlastník lesa jiného odborného lesního hospodáře nebo nepověří-li jiného odborného lesního hospodáře orgán státní správy lesů. Podle odst. 7 téhož ustanovení náklady na tuto činnost Lesů ČR, s. p., nese stát.

Ačkoli tak činnost lesního hospodáře mohou vykonávat a vykonávají také jiné subjekty, zákon přímo Lesům ČR, s. p., vyhrazuje zvláštní postavení, když jim svěřuje funkci jakéhosi „pojistného lesního hospodáře“. Za určitých okolností vyplývajících přímo ze zákona tedy pouze Lesy ČR, s. p., budou vykonávat činnost lesního hospodáře. Zákon tak odlišuje jejich postavení od postavení všech ostatních subjektů na trhu, čímž jasně deklaruje zvláštní zájem na této činnosti, když regulaci výkonu této činnosti nepřenechává pouze tržním mechanismům.

Není přitom podstatné, že činnost odborného lesního hospodáře představuje pouze jednu z oblastí činnosti Lesů ČR, s. p. (srov. rozsudek Soudního dvora z 15. 1. 1998 ve věci Mannesmann Anlagenbau a další, C-44/96, Recueil, s. I-73, body 24–26 a 31).

Proti tomuto rozhodnutí nejsou opravné prostředky přípustné.

V Brně dne 31. května 2011 ⟪LB:lb_001⟫ JUDr. Josef Baxa ⟪LB:lb_002⟫ předseda senátu