NSS 5 As 15/2011-116

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ludmily Valentové a soudců JUDr. Jakuba Camrdy, Ph. D. a. JUDr. Lenky Matyášové, Ph. D. v právní věci žalobce: PK 62, a.s., se sídlem Bohdalecká 6/1420, Praha 10, zastoupený Mgr. Davidem Jonke, advokátem se sídlem Slezská 13, Praha 2, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem Škrétova 6, Praha 2, v řízení o kasační stížnosti žalované proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 6. 5. 2010, č. j. 11 Ca 139/2009 - 76, takto:

I. Radě pro rozhlasové a televizní vysílání přísluší, aby ve své rozhodovací praxi vymezila obsah a rozsah neurčitého právního pojmu pornografie podle § 32 odst. 1 písm. e) a § 60 odst. 3 písm. c) zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, a blíže stanovila hlediska k rozlišování mezi zákonem tolerovaným pořadem s erotickými prvky a v televizním vysílání nepřípustnou pornografií. Správní orgán má při tomto vymezení k dispozici prostor pro vlastní úvahu, která však musí v souladu s čl. 22 odst. 1 směrnice Rady 89/552/EHS o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání (resp. čl. 27 odst. 1 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2010/13/EU o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících poskytování audiovizuálních mediálních služeb), čl. 56 a 62 Smlouvy o fungování EU, čl. 10 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (č. 209/1992 Sb.) a čl. 17 Listiny základních práv a svobod usilovat o nastolení spravedlivé rovnováhy mezi svobodou projevu a volného poskytování služeb na vnitřním trhu Evropské unie a ochranou tělesného, duševního a morálního vývoje dětí a mladistvých v souvislosti se sledováním takových televizních pořadů.; II. Pojem pornografie podle § 32 odst. 1 písm. e) a § 60 odst. 3 písm. c) zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, se na jedné straně nemůže omezit pouze na pořady obsahující dětskou pornografii nebo pornografii zobrazující násilí, projevy neúcty k člověku nebo pohlavní styk se zvířetem, jejichž vysílání by bylo u konkrétních fyzických osob trestným činem (nyní § 191 a § 192 trestního zákoníku z roku 2009), na druhou stranu by neměl být natolik širokou kategorií, že by již zahrnoval pořady, které jsou způsobilé pouze ohrozit, nikoliv však vážně narušit fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých a které je možné vysílat v určité době nebo za určitých podmínek vymezených v § 32 odst. 1 písm. g) zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání.

I. Kasační stížnost se zamítá.

II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobci na náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti částku 2 880 Kč do třiceti (30) dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám advokáta Mgr. Davida Jonke.

I. Vymezení věci

Rozhodnutím ze dne 20. 1. 2009, sp. zn. 2008/1270/had/PK6, č. j.: had/1936/09, udělila žalovaná dle § 60 odst. 3 písm. c) zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů, v relevantním znění (dále jen „zákon o vysílání“) žalobci pokutu ve výši 50 000 Kč za porušení § 32 odst. 1 písm. e) zákona o vysílání, podle něhož je provozovatel vysílání povinen nezařazovat do vysílání pořady, které mohou vážně narušit fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých zejména tím, že obsahují pornografii a hrubé samoúčelné násilí. Porušení tohoto ustanovení se měl žalobce dopustit odvysíláním pořadů „Leo Night Live!“ dne 5. a 6. 6. 2008 vždy od 22.00 hod., které podle názoru žalované obsahovaly pornografii.

V odůvodnění rozhodnutí žalovaná uvedla, že posuzovala televizní vysílání programu LEO TV v úseku od 22.00 do 6.00 hod. z 5. na 6. 6. 2008 a z 6. na 7. 6. 2008. V každém vysílacím úseku byla identifikována „smyčka“ přibližně hodinové délky. Konkrétně žalovaná v odůvodnění svého rozhodnutí popsala tři vybrané sekvence, které vyhodnotila jako pornografii. První sekvence zachycuje soulož mezi mužem a ženou, dále orální sex tohoto páru a masturbaci muže, včetně vyvrcholení na ňadra a obličej ženy, a to s autentickým zvukem a s detailními záběry na pohlavní orgány bez zakrytí nebo rozostření části obrazu. Druhá sekvence prezentuje scénu, při níž dvojice žen orálně uspokojuje muže, scéna končí masturbací muže a jeho vyvrcholením do úst jedné z žen, která následně předá ejakulát do úst druhé ženy. Scéna je opět prezentována s autentickým zvukem a detailními záběry. Třetí sekvence zachycuje erotické vystoupení moderátorky S., která se podle žalované zdá být na záběrech ve věku blízkém věku mladistvých. Vystoupení je založeno na typizovaném předvádění autoerotiky s použitím rukou a dvou erotických pomůcek, přičemž jednu z těchto pomůcek si žena opakovaně v záběru kamery zasunuje do vagíny, do řitního otvoru a vkládá do úst.

Žalovaná považovala pro identifikaci pornografických prvků popisovaných sekvencí za rozhodující skutečnost, že jejich jediným obsahem je explicitní zobrazení popisovaných sexuálních aktivit, tyto scény mají prvoplánově informativní charakter bez jakýchkoli známek uměleckosti a jejich jediným cílem je usilovat o pohlavní vzrušení diváka.

Žalobce napadl rozhodnutí žalované žalobou u Městského soudu v Praze, který ho rozsudkem ze dne 6. 5. 2010, č. j. 11 Ca 139/2009 – 76, zrušil a věc vrátil žalované k dalšímu řízení.

Městský soud shledal důvodnou námitku žalobce, podle níž nebyl skutek, v němž žalovaná spatřovala naplnění skutkové podstaty daného správního deliktu, ve výroku jejího rozhodnutí dostatečně specifikován. Výrok žalobou napadeného rozhodnutí uvádí pouze to, že ke spáchání předmětného deliktu mělo dojít odvysíláním pořadů „Leo Night Live!“ dne 5. a 6. 6. vždy od 22.00 hod. (ve výroku rozhodnutí absentuje mj. letopočet „2008“ – pozn. NSS). Druhý odstavec výroku podle městského soudu nelze považovat za popis skutku, neboť obsahuje již hodnocení odvysílaných pořadů správním orgánem. Městský soud poukázal na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 1. 2008, č. j. 2 As 34/2006 – 73, publikované pod č. 1546/2008 Sb. NSS, podle něhož musí výrok rozhodnutí o jiném správním deliktu vždy obsahovat dostatečně konkrétní popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání tak, aby nemohl být zaměněn s jiným. Taková míra podrobnosti je nezbytná pro celé řízení o správním deliktu, zejména pro vyloučení překážky litispendence, překážky věci rozhodnuté, dvojího postihu za týž skutek, pro určení rozsahu dokazování a pro zajištění řádného práva na obhajobu. Řádně formulovaný výrok, v němž je na prvním místě konkrétní popis skutku, je nezastupitelnou částí rozhodnutí; toliko z něj lze zjistit, zda a jaká povinnost byla porušena a jaké sankce či opatření byly uloženy; jen výrok rozhodnutí může být vynucen správní exekucí. Těmto požadavkům výrok žalobou napadeného rozhodnutí podle městského soudu nedostál, na čemž nic nemění ani skutečnost, že v odůvodnění svého rozhodnutí žalovaná uvedla výše zmiňované scény, v nichž spatřovala porušení zákona. Městský soud hodnotil žalobou napadené rozhodnutí z tohoto důvodu jako nepřezkoumatelné.

Městský soud dále přisvědčil žalobní námitce, podle níž žalovaná v rozporu s § 59 odst. 1 zákona o vysílání udělila žalobci sankci za porušení § 32 odst. 1 písm. e) zákona o vysílání, aniž by předtím žalobce na porušení zákona upozornila a stanovila mu lhůtu k nápravě. Pokud žalovaná s odkazem na § 59 odst. 4 zákona o vysílání tvrdí, že nebyla povinna žalobce na porušení zákona upozornit, neboť v tomto případě došlo k porušení zákona zvlášť závažným způsobem, bylo na ní, aby tento svůj závěr v napadeném rozhodnutí řádně odůvodnila, což ovšem neučinila.

Důvodná je podle městského soudu rovněž námitka, podle níž se žalovaná nevypořádala se všemi námitkami žalobce uplatněnými ve správním řízení, zejména se nevypořádala se znaleckým posudkem zpracovaným klinickým psychologem a sexuologem prof. PhDr. Petrem Weissem, Ph. D., o němž žalovaná pouze uvedla, že je pro účel daného správního řízení bezpředmětný. Městský soud měl za to, že bylo povinností žalované se s obsahem posudku vypořádat přinejmenším jako s jakýmkoli jiným listinným důkazem, který může účastník předložit na podporu svých tvrzení. Tato úvaha ovšem v napadeném rozhodnutí také chybí.

Konečně městský soud uznal rovněž argumentaci žalobce vztahující se k zákonnému pojmu „pornografie“. Podle městského soudu je zřejmé, že rovněž Ústavní soud v usnesení ze dne 19. 4. 2004, sp. zn. IV. ÚS 606/03, na něž žalobce odkazoval, definoval pojem pornografie zcela obecně a i zde závisí na obsahu konkrétního pořadu. Nelze vyloučit, aby si správní orgán k posouzení, zda se v konkrétním případě jedná o pornografii, opatřil odborné hodnocení, např. znalecký posudek z oboru sexuologie. Městský soud měl za to, že v případech, kdy pořad zobrazující sexuální tématiku bude obsahovat násilí, ponižování či sex s dětmi, může si správní orgán úvahu o tom, zda jde o pornografii či nikoliv, učinit sám. V dalších případech, kdy je zobrazováno sexuální chování dospělých osob a kdy výše uvedené prvky chybí, je vhodné úvahu o tom, zda jde či nejde o pornografii, podpořit stanoviskem odborníka z oboru sexuologie, jinak hrozí, že budou tyto případy posuzovány zcela subjektivně. O takový případ se jedná i v uvedené věci, bylo by tedy na místě odborné posouzení obsahu daných pořadů, aby mohl být učiněn závěr o tom, zda se jedná o pornografii či pouze o erotický pořad.

Ostatní žalobní námitky městský soud důvodnými neshledal.

II. Kasační stížnost žalované a vyjádření žalobce

Proti tomuto rozsudku městského soudu podala žalovaná (stěžovatelka) kasační stížnost, v níž namítala důvody podle § 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s., tj. nezákonnost spočívající v nesprávném posouzení právní otázky soudem v předcházejícím řízení.

Stěžovatelka v kasační stížnosti uvádí, že nesouhlasí s názorem městského soudu, podle něhož se ve svém rozhodnutí nevypořádala se všemi námitkami vznesenými v rámci správního řízení, zejména s obsahem znaleckého posudku. Stěžovatelka ve svém rozhodnutí uvedla, proč považuje tento znalecký posudek za bezpředmětný. Posudek se ani vzdáleně netýkal předmětu řízení, tedy vysílání programu LEO TV. Stěžovatelka se tedy s tímto znaleckým posudkem vypořádala dostatečně a přezkoumatelně.

Stěžovatelka je dále přesvědčena o tom, že se v daném případě nepochybně jedná o pornografii, jak ve svém rozhodnutí, dle svého názoru, obsáhle a jasně zdůvodnila. Pornografie je neurčitým právním pojmem s proměnným obsahem v čase, jehož výklad závisí na konkrétních společenských podmínkách. Stěžovatelka pokládá při vymezení pojmu pornografie za rozhodující tři prvky: 1) přítomnost sexuálního obsahu (zobrazení pohlavního styku, pohlavních orgánů; 2) kontext sexuálního obsahu (smysl jeho zobrazení) a 3) konkrétně vnímaná škodlivost daného zobrazení pro společnost. Stěžovatelka připomíná, že současná právní úprava neobsahuje definici pojmu pornografie a v judikatuře i v odborné literatuře existují různě formulovaná vymezení tohoto pojmu. Např. trestněprávní judikatura i doktrína považují za pornografii jakýkoliv předmět, který - je-li pozorován přímo, nebo prostřednictvím technického zařízení - zvláště intenzívním a vtíravým způsobem podněcuje sexuální pud, přičemž současně překračuje uznávané morální normy dané společnosti, čímž u většiny jejích členů vzbuzuje stud. Problematičnost vymezení pojmu pornografie tkví podle stěžovatelky ve skutečnosti, že vnímání této otázky se vyvíjí a že existují rozdíly v akceptaci těchto jevů zejména v souvislosti s kulturními, sociologickými a mravními odlišnostmi mezi skupinami lidí.

Stěžovatelka v této souvislosti odmítá názor městského soudu, že by na základě vlastní úvahy mohla jako pornografii vyhodnotit pouze takové pořady, které obsahují sexuálně deviantní praktiky, resp. díla, jejichž šíření je trestným činem podle § 191 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník (dále jen „trestní zákoník“). Stěžovatelka v této souvislosti odkazuje rovněž na § 6 odst. 3 zákona č. 132/2010 Sb., o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání a o změně některých zákonů (dále jen „zákon o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání“), podle něhož je poskytovatel audiovizuální mediální služby na vyžádání povinen zajistit, aby audiovizuální mediální služba na vyžádání, jejíž obsah může vážně narušit fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých zejména tím, že obsahuje pornografii a hrubé samoúčelné násilí, byla dostupná pouze tak, aby děti a mladiství neměli běžně možnost obsah této audiovizuální mediální služby na vyžádání vidět nebo slyšet. Pokud by byl přijat výklad městského soudu, že jednoznačně pornografický obsah mají pouze díla, v nichž se vyskytuje násilí, ponižování či sex s dětmi, znamenalo by to, že by § 6 odst. 3 zákona o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání tato díla legitimizoval, a to pouze s tou výhradou, že nesmějí být běžně dostupná dětským divákům. Takový výklad je podle stěžovatelky alarmující. Stěžovatelka je naopak toho názoru, že citované ustanovení se týká pornografického obsahu obdobného charakteru, jakým byl pořad LEO TV, který svým zaměřením je pornografický, ale nepřekračuje hranice stanovené v § 191 trestního zákoníku.

Výklad pojmu pornografie je podle stěžovatelky otázkou právní, nikoliv skutkovou a nelze tedy ponechat takový výklad na odborném či znaleckém posouzení.

Žalobce ve vyjádření ke kasační stížnosti navrhuje její zamítnutí.

K posudku prof. PhDr. Petra Weisse, Ph. D. žalobce uvádí, že si tento posudek nechal zpracovat před zahájením vysílání LEO TV jako součást podkladového materiálu k posouzení, zda je zamýšlený obsah vysílání LEO TV v souladu s právními předpisy ČR a zda tedy může být zařazen do vysílání či nikoliv. Zadáním znalce bylo posoudit, zda vzorky budoucích pořadů LEO TV jsou obsahově srovnatelné s produkcí HUSTLER TV a XXX Xtreme, jejichž vysílání prostřednictvím kabelových a digitálních sítí bylo podle žalobce stěžovatelkou na území ČR dlouhodobě tolerováno, dále zda typové sexuálně explicitní scény (zejména soulož, orální sex, masturbace) určené pro vysílání LEO TV mohou při jejich zařazení do programu v období od 22 do 6 hod. vážně narušit fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých a zda tyto scény překračují uznávané morální normy ve společnosti v ČR a mohou u většiny jejích členů vzbuzovat stud (podle definice pornografie v judikatuře Nejvyššího soudu). Znalec dospěl k závěru, že plánovaná produkce LEO TV je plně srovnatelná se v ČR dlouhodobě vysílanou produkcí HUSTLER TV a XXX Xtreme, tyto typové scény nemohou vážně narušit fyzický, psychický ani mravní vývoj dětí a mladistvých, nepřekračují uznávané morální normy společnosti a nemohou u většiny jejích členů vzbuzovat stud. Veškeré posuzované materiály jsou v posudku znalce přesně identifikovány a popsány, včetně materiálů z produkce žalobce. Část těchto materiálů byla ve dnech 5. 6. a 6. 6. 2008 v rámci pořadu „Leo Night Live!“ rovněž vysílána, což žalobce v řízení dle svých slov také doložil. Tvrzení stěžovatelky o tom, že znalecký posudek nesouvisel s předmětem řízení, je tedy podle žalobce nepravdivé.

Žalobce rovněž považuje za naprosto oprávněný požadavek městského soudu, aby se stěžovatelka ve svém rozhodnutí vypořádala s otázkou výkladu pojmu pornografie, neboť tak dosud učinila naprosto nedostatečně a účelově. Ve správním řízení totiž měla být podle žalobce podrobně a s ohledem na veškeré okolnosti případu, včetně získání odborných sexuologických poznatků, zodpovězena otázka, v čem je konkrétní pořad se sexuální tématikou škodlivý pro společnost, neboť tato škodlivost je jedním ze základních měřítek hodnocení, zda lze určitý pořad označit za pornografický či nikoliv. Podle čl. 10 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Úmluva“) a obdobně podle čl. 17 Listiny základních práv a svobod lze výkon svobody projevu, k němuž patří i televizní vysílání, omezit pouze výjimečně, je-li to nezbytné v demokratické společnosti, a pouze z taxativně vymezených důvodů. Pokud by pornografie nebyla škodlivá, nebylo by možné s ohledem na znění Úmluvy a Listiny základních práva a svobod uvažovat ani o omezení svobody projevu v této oblasti.

V čem přesně měla škodlivost explicitního zobrazení standardních sexuálních praktik na placeném kanále v nočních hodinách ve stávající liberalizované české společnosti spočívat, stěžovatelka ve svém rozhodnutí neuvedla, resp. řádně a přesvědčivě nezdůvodnila, a to za situace, kdy podle žalobce vědecké studie v současné době nepotvrzují škodlivost explicitního vyobrazení sexu a kdy navíc konkurenční pořady přinejmenším totožného, spíše však závažnějšího obsahu HUSTLER TV a XXX Xtreme jsou stěžovatelkou ve vysílání na území ČR dlouhodobě tolerovány.

Žalobce dále poukazuje na to, že v době spáchání údajného správního deliktu nebyl zákon o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání v platnosti, navíc vysílání programu LEO TV není audiovizuální službou na vyžádání dle tohoto zákona. Žalobce tedy považuje argumentaci stěžovatelky ustanovením § 6 odst. 3 tohoto zákona za zcela bezpředmětnou.

Žalobce konečně upozorňuje, že stěžovatelka nerozporuje závěr městského soudu o tom, že ve výroku žalobou napadeného rozhodnutí nebyl dostatečně vymezen skutek a že stěžovatelka udělila žalobci sankci bez předchozího upozornění podle § 59 odst. 1 zákona o vysílání.

III. f) Posudek znalce předložený žalobcem

Nejvyšší správní soud se dále zabýval druhou stížní námitkou, v níž stěžovatelka nesouhlasí se závěry městského soudu, podle nichž se stěžovatelka nevypořádala s posudkem znalce prof. PhDr. Petra Weisse, Ph. D., který žalobce předložil v průběhu správního řízení. Podle žalobce byl tento posudek pořízen již před zahájením vysílání LEO TV pro účely posouzení, zda lze zamýšlené pořady zařadit do televizního vysílání. Přestože se posudek netýkal přímo všech sekvencí, které žalobce odvysílal v rámci svých pořadů ve dnech 5. 6. a 6. 6. 2008, nelze souhlasit s názorem, že je tento posudek pro účely daného správního řízení bezpředmětný, jak uvedla stěžovatelka v odůvodnění svého rozhodnutí. Předmětem zkoumání znalce byly eroticky zaměřené audiovizuální materiály z produkce žalobce (5 DVD), z produkce HUSTLER TV (4 DVD) a z produkce XXX Xtreme (1 DVD). Z popisu zkoumaných materiálů, který je součástí posudku, je zřejmé, že jsou obsahově zcela srovnatelné s pořady zařazenými do vysílání LEO TV. Žalobce navíc v této souvislosti poukázal na skutečnost, že některé ze záznamů pocházejících z jeho vlastní produkce, které byly soudním znalcem zkoumány, byly vysílány právě ve dnech 5. 6. a 6. 6. 2008 na LEO TV a byly tedy součástí odvysílaných pořadů, jež byly žalobci vytýkány. Je pravdou, že žalobce tuto skutečnost uvedl až v žalobě proti rozhodnutí stěžovatelky, takže stěžovatelka neměla možnost se s touto okolností v průběhu správního řízení vypořádat. Ani tak ovšem nelze odmítnout odborný názor znalce pouze z toho důvodu, že by se jeho posudek přímo netýkal předmětných pořadů žalobce. Vzhledem k tomu, že znalec zkoumal audiovizuální materiály obsahově velice blízké a srovnatelné s pořady uváděnými ve dnech 5. 6. a 6. 6. 2008 v LEO TV, jsou odborné závěry znalce relevantní i ve vztahu k těmto pořadům, jejichž vysílání bylo žalobci vytýkáno. Stěžovatelka se tedy měla s těmito závěry vypořádat a případně uvést, v čem a z jakých důvodů jsou pro ni závěry znalce neakceptovatelné a které otázky případně znalci nepříslušelo posuzovat. Nelze však přisvědčit názoru stěžovatelky, že posudek znalce není pro posuzovanou věc relevantní. Nejvyšší správní soud proto souhlasí se závěrem městského soudu, že se stěžovatelka v průběhu správního řízení s posudkem znalce předloženým žalobcem řádně nevypořádala. Tuto stížní námitku tedy shledal Nejvyšší správní soud nedůvodnou.

Stěžovatelka je tedy oprávněna a zároveň povinna, jak již bylo opakovaně konstatováno, samostatně vymezit ve své rozhodovací praxi obsah a rozsah pojmu pornografie podle § 32 odst. 1 písm. e) a § 60 odst. 3 písm. c) zákona o vysílání, tedy stanovit dostatečně určitá hlediska k rozlišování mezi společensky tolerovaným vysíláním s erotickými prvky a společensky neakceptovatelnou pornografií. Jak již Nejvyšší správní soud rovněž uvedl, stěžovatelka má při tomto vymezení k dispozici prostor pro vlastní úvahu o obsahu pojmu pornografie, musí však přitom vycházet ze znění uvedených ustanovení zákona o vysílání vykládaných v souladu s textem a účelem příslušných ustanovení směrnice 89/552/EHS, resp. směrnice 2010/13/EU. Současně musí být respektována i omezení daná primárním právem Evropské unie a judikaturou Soudního dvora. Stěžovatelka by měla přihlédnout i k dalším, dále uvedeným hlediskům.

Předpokladem pro vznik odpovědnosti za správní delikt podle § 60 odst. 3 písm. c) zákona o vysílání je naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu, které vyplývají ze znění tohoto ustanovení. K naplnění skutkové podstaty správního deliktu dojde, pokud je do vysílání zařazen pořad, který je způsobilý vyvolat vážné narušení fyzického, psychického nebo mravního vývoje dětí a mladistvých, zejména pokud se jedná o pořad obsahující pornografii a hrubé samoúčelné násilí. Postačí přitom i vyvolání nebezpečí vážného narušení objektu správního deliktu, kterým je zájem na ochraně zdravého fyzického, psychického a morálního vývoje dětí a mladistvých. Jedná se tedy o ohrožovací delikt. Vznik následku spočívajícího ve vážném narušení vývoje konkrétních osob není k naplnění dané skutkové podstaty deliktu nutný.

V této souvislosti je třeba také poukázat na podstatný rozdíl mezi povinnostmi provozovatele vysílání podle ustanovení § 32 odst. 1 písm. e) a podle ustanovení § 32 odst. 1 písm. g) zákona o vysílání, která vycházejí z čl. 22 odst. 1 a z čl. 22 odst. 2 směrnice 89/552/EHS. Podle § 32 odst. 1 písm. g) zákona o vysílání je provozovatel vysílání povinen nezařazovat v době od 6.00 hodin do 22.00 hodin pořady a upoutávky, které by mohly ohrozit fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých. Tento zákaz se tedy vztahuje pouze na dobu od 6.00 hodin do 22.00 hodin a standard ochrany dětí a mladistvých je zde zřetelně vyšší. Rozhodným kriteriem je potenciální ohrožení vývoje dětí a mladistvých, na rozdíl od § 32 odst. 1 písm. e) zákona o vysílání, který vyžaduje nebezpečí vážného narušení tohoto vývoje. Účelem § 32 odst. 1 písm. g) zákona o vysílání je tedy zvýšená ochrana dětí a mladistvých v době, kdy se předpokládá, že mohou televizní vysílání sledovat. Tím je zároveň poskytnuta dostatečná záruka rodičům a dalším osobám zodpovědným za výchovu dětí a mladistvých, že v této době nebudou vysílány žádné pořady, které jsou pro děti a mladistvé nevhodné, a že tedy v této době mohou děti a mladiství sledovat televizi bez jejich dohledu.

Z toho je zřejmé, že rozsah ochrany poskytované dětem a mladistvým v rámci regulace obsahu televizního vysílání musí být v době od 6.00 hodin do 22.00 hodin podstatně vyšší, než je tomu po 22. hodině, kdy rodiče i další osoby odpovědné za výchovu dětí a mladistvých musí počítat s tím, že není vhodné nechat děti či mladistvé sledovat jednotlivé televizní programy, aniž by měly tyto osoby kontrolu nad tím, co vlastně děti či mladiství sledují. Ovšem pro případ, že by kontrola ze strany rodičů či jiných odpovědných osob v této době z jakéhokoliv důvodu selhala, což v jednotlivých případech nelze vyloučit, stanoví § 32 odst. 1 písm. e) zákona o vysílání, jehož porušení je v daném případě žalobci vytýkáno, subsidiární ochranu alespoň před pořady, které mohou vážně narušit fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých, a to právě zejména tím, že obsahují pornografii a hrubé samoúčelné násilí. Zákaz zařazování těchto pořadů je tedy absolutní a platí po celých 24 hodin.

Zákonodárce zavedl s účinností od 1. 6. 2010 po vzoru čl. 22 odst. 2 směrnice 89/552/EHS i druhou možnost, jak vedle volby doby vysílání zajistit rodičům a jiným odpovědným osobám kontrolu nad obsahem televizního vysílání, a tím je technické opatření. Do § 32 odst. 1 písm. g) zákona o vysílání byl doplněn dovětek, podle něhož se povinnost nezařazovat v době od 6.00 hodin do 22.00 hodin pořady a upoutávky, které by mohly ohrozit fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých nevztahuje na případy, kdy je vysílání koncovému uživateli dostupné na základě písemné smlouvy uzavřené s osobou starší 18 let a je k němu poskytnuto technické opatření, které této osobě umožňuje omezit přístup k vysílání dětem a mladistvým. Naproti tomu ovšem zákaz televizního vysílání pořadů způsobilých vážně narušit psychický, fyzický či mravní vývoj dětí a mladistvých, tedy zejména pořadů obsahujících pornografii a hrubé samoúčelné násilí, je podle čl. 22 odst. 1 směrnice 89/552/EHS a § 32 odst. 1 písm. e) a § 60 odst. 3 písm. c) zákona o vysílání absolutní a platí i pro „placené programy“, u nichž je navíc možno použít technického opatření k omezení přístupu dětí a mladistvých. Jakkoli tedy lze předpokládat, že v řadě případů budou programy, které jsou zaměřeny na vysílání pořadů s erotickým obsahem, tyto podmínky splňovat, je třeba akceptovat, že ani za těchto podmínek zákon o vysílání ani směrnice 89/552/EHS televizní vysílání pornografických pořadů ve smyslu citovaných ustanovení neumožňují. I na tuto skutečnost by ovšem na druhou stranu stěžovatelka měla brát při definování obsahu pojmu pornografie zřetel.

Tento absolutní zákaz šíření pornografie ovšem neplatí při poskytování audiovizuálních mediálních služeb na vyžádání, které směrnice 89/552/EHS, ve svém posledním novelizovaném znění, rovněž upravovala a tato právní úprava byla převzata i do směrnice 2010/13/EU. K transpozici této úpravy došlo právě zákonem o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání, který zmiňuje v kasační stížnosti stěžovatelka. Podle § 6 odst. 3 tohoto zákona je poskytovatel audiovizuální mediální služby na vyžádání povinen zajistit, aby audiovizuální mediální služba na vyžádání, jejíž obsah může vážně narušit fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých zejména tím, že obsahuje pornografii a hrubé samoúčelné násilí, byla dostupná pouze tak, aby děti a mladiství neměli běžně možnost obsah této audiovizuální mediální služby na vyžádání vidět nebo slyšet. Jedná se tedy o úpravu, která je bezpochyby liberálnější, než § 32 odst. 1 písm. e) zákona o vysílání, neboť v tomto případě je šíření audiovizuálních materiálů obsahujících pornografii povoleno za podmínky zajištění ochrany dětí a mladistvých zejména technickými prostředky. Byť se tedy jedná o právní úpravu, která byla přijata až poté, co se žalobce dopustil vytýkaného jednání, a tato skutečnost tedy nemůže být žalobci k tíži, je zřejmé, že zákonodárce po vzoru směrnice zvolil pro vymezení pornografických materiálů v zákoně o vysílání a v zákoně o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání shodnou definici, ovšem řešení ochrany dětí a mladistvých je v souladu se směrnicí, a patrně i vzhledem k rozdílnému dopadu televizního vysílání a adresného šíření audiovizuálních mediálních služeb na vyžádání, rozdílné. Za této situace si však lze jen stěží představit, že by pojem pornografie užitý shodně v obou těchto zákonech bylo možné vykládat úzce jen jako audiovizuální materiály, jejichž vysílání či jiné šíření je trestným činem, neboť obsahují dětskou pornografii a pornografii zobrazující násilí, projevy neúcty k člověku nebo pohlavní styk se zvířetem. Takový výklad by vedl k právně nepřípustnému závěru, že audiovizuální pornografická díla, jejichž šíření by bylo u konkrétních fyzických osob trestným činem podle § 191 nebo § 192 trestního zákoníku (skutkové podstaty uvedených trestných činů byly do 31. 12. 2009 obsaženy v § 205 a § 205a zákona č. 140/1961 Sb., trestní zákon), by zároveň umožňoval legálně poskytovat zákon o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání.

Je tedy možné vymezit určité mantinely pro výklad pojmu pornografie podle § 32 odst. 1 písm. e) a § 60 odst. 3 písm. c) zákona o vysílání, který má provést stěžovatelka. Na jedné straně se nemůže obsah tohoto pojmu z uvedených důvodů omezit pouze na pořady obsahující dětskou pornografii nebo pornografii zobrazující násilí, projevy neúcty k člověku nebo pohlavní styk se zvířetem, jejichž vysílání by bylo u konkrétních fyzických osob trestným činem, na druhou stranu by neměl být natolik širokou kategorií, že by již zahrnoval pořady, které jsou způsobilé pouze ohrozit, nikoliv však vážně narušit fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých a které je možné vysílat buď mezi 22. a 6. hodinou, nebo i v jinou dobu, ovšem v takovém případě za respektování výše zmiňovaných zákonných podmínek.

V rámci těchto mezí by se tedy měl výklad pojmu pornografie podle § 32 odst. 1 písm. e) a § 60 odst. 3 písm. c) zákona o vysílání pohybovat. Přitom se stěžovatelka může jistě nechat inspirovat obecně přijímanou definicí pornografického díla, z níž vychází judikatura trestních soudů, podle níž se pornografickým dílem rozumí „jakýkoli předmět, který je-li pozorován ať přímo nebo prostřednictvím technického zařízení, zvláště intenzivním a vtíravým způsobem zasahuje a podněcuje samotný sexuální pud. Současně takové dílo podle převládajících názorů většiny členů společnosti hrubě porušuje uznávané morální normy dané společnosti a vyvolává v nich pocit studu. Pro pornografický charakter je přitom rozhodující obsah celého díla, nikoli jen jeho určitá část, výseč, kapitola nebo úryvek apod.“ (viz např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 1. 6. 2011, sp. zn. 3 Tdo 669/2011, dostupné na www.nsoud.cz, nebo usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 12. 2004, sp. zn. 7 Tdo 1077/2004, publikované pod č. 35/2005 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek). Ústavní soud v této souvislosti v usnesení ze dne 19. 4. 2004, sp. zn. IV. ÚS 606/03, publikovaném pod č. 23, sv. 33 Sb. ÚS, uvedl, že pornografickým dílem je jakákoliv věc, „pokud uráží, způsobem, který lze stěží akceptovat, cit pro sexuální slušnost. Pornografické dílo může u normální osoby vyvolávat sexuální vzrušení, vedle toho však může tuto osobu sexuálně znechucovat či odpuzovat. Test pornografické povahy díla, který by měl být aplikován obecným soudem, spočívá na posouzení, zda celkový dojem díla způsobuje morální pohoršení osobě s běžným cítěním“. Zároveň si ovšem stěžovatelka musí uvědomovat, že tyto definice byly vytvořeny pro jiný účel, konkrétně pro definování skutkových podstat příslušných trestných činů, které ovšem obsahují řadu dalších konkrétních znaků zužujících jejich rozsah, proto jsou trestněprávní definice samotného pornografického díla poměrně obecné a vymezují ho spíše šířeji.

Odlišnému účelu slouží rovněž definice uvedená v dosavadní judikatuře Nejvyššího správního soudu, která se týká zákazu použití „prvků pornografie“ v reklamě. Podle § 2 odst. 3 zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, nesmí reklama mj. obsahovat prvky pornografie. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 27. 9. 2007, č. j. 5 As 32/2007 – 83, dostupném na www.nssoud.cz (právní věta publikována pod č. 2362/2011 Sb. NSS), při výkladu tohoto pojmu „prvky pornografie“ navázal na citované usnesení Ústavního soudu ve věci sp. zn. IV. ÚS 606/03, v kterém je uvedena definice pornografického díla vycházející z judikatury trestních soudů, a dále uvedl: „Hranice mezi pornografií, materiálem se zákonem nedovolenými prvky pornografie a erotikou není nijak jasně vymezena, (…) je nestálá, odvíjí se od kulturních, náboženských a jiných zvyklostí společnosti i od osobních zkušeností každého jedince. Pornografií se rozumí především znázorňování lidského těla či sexuálního chování, vytvořené především s cílem podněcovat sexuální pud. Jako pornografické se zpravidla označují pouze materiály, které překračují morální normy společnosti a vzbuzují u výrazné části stud, slabší formy podobných zobrazení se v takovém případě označují jako erotika. Erotika naopak nezobrazuje lidskou sexualitu jako dominantní motiv, může sexuálně vzrušovat, není to však její primární cíl, takovéto vzrušení není primární a záměrné, erotika nepřekračuje soudobé standardy společnosti.“

Jakkoli jsou tedy tyto definice jistě pro stěžovatelku relevantní i při výkladu § 32 odst. 1 písm. e) a § 60 odst. 3 písm. c) zákona o vysílání, nelze zapomínat na to, že podle těchto ustanovení k vymezení pojmu pornografie přistupuje nezbytný znak spočívající v tom, že musí jít o pořad způsobilý vážně narušit fyzický, psychický nebo mravní vývoj dětí a mladistvých.

Při posouzení, zda určitý pořad obsahuje pornografii, je třeba dále vzít v úvahu skutečnost, že i vysílání pořadů s erotickým obsahem je výrazem svobody projevu garantované v čl. 17 Listiny základních práv a svobod a v čl. 10 Úmluvy (a obdobně v čl. 11 Listiny základních práv EU), jakkoli nebude úroveň poskytované ochrany (resp. možnost omezení výkonu tohoto práva) v těchto případech shodná s ochranou vlastní svobody tisku, tj. ochranou svobodného vyjadřování těch médií, která přispívají k veřejné debatě ve společnosti a jejichž role je podle judikatury Evropského soudu pro lidská práva pro fungování demokracie zcela klíčová. Ovšem i v případech obdobných posuzované věci musí případná omezení svobody projevu splňovat podmínky vymezené ústavním pořádkem. Podle čl. 17 odst. 4 Listiny základních práv a svobod lze svobodu projevu a právo vyhledávat a šířit informace vždy omezit pouze zákonem, jde-li o opatření v demokratické společnosti nezbytná pro ochranu práv a svobod druhých, bezpečnost státu, veřejnou bezpečnost, ochranu veřejného zdraví a mravnosti. Rovněž Úmluva v čl. 10 odst. 2 umožňuje omezení svobody projevu za obdobných podmínek, a to mimo jiné v zájmu ochrany zdraví nebo morálky, ochrany pověsti nebo práv jiných.

Za jeden z důvodů omezení svobody projevu lze bezesporu považovat i ochranu dětí a mladistvých. Nejvyšší správní soud v již citovaném rozsudku ze dne 15. 5. 2008, č. j. 6 As 70/2007 – 104, publikovaném pod č. 1686/2008 Sb. NSS, uvedl: „Ochrana dětí a mladistvých požívá záruk jednak předpisy ústavního pořádku, jednak v různých mezinárodněprávních instrumentech, k nimž Česká republika přistoupila. Podle čl. 32 odst. 1 věty druhé Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) je zaručena zvláštní ochrana dětí a mladistvých. Rovněž je možno poukázat na čl. 16 Deklarace lidských práv, čl. 12 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (č. 209/1992 Sb.), čl. 23 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech (č. 120/1976 Sb.). Článek 17 Úmluvy o právech dítěte (č.104/1991 Sb.) uznává důležitou funkci hromadných sdělovacích prostředků a zajišťuje právo dítěte na přístup k informacím a materiálům z různých národních a mezinárodních zdrojů, zejména takovým, které jsou zaměřeny na rozvoj sociálního, duchovního a mravního blaha dítěte a také jeho tělesného a duševního zdraví. Podle téhož článku smluvní strany Úmluvy povzbuzují tvorbu odpovídajících zásad ochrany dítěte před informacemi a materiály škodlivými pro jeho blaho. Článek 24 odst. 1 Listiny základních práv Evropské unie vyhlášené dne 7. 12. 2000 v Nice (Úř. Věst. C 364) stanoví, že děti mají právo na ochranu a péči nezbytnou pro jejich blaho.(…) Evropská úmluva o přeshraniční televizi (č. 57/2004 Sb. m. s.), kterou Česká republika ratifikovala a vstoupila v platnost 1. 3. 2004, v čl. 7 odst. 1 obecně vyžaduje, aby programové služby nebyly neslušné (orig. francouzsky „ne doivent pas être contraires aux bonnes moeurs“), a zvláště stanoví (odst. 2), že všechny části programů, které by mohly poškozovat fyzický, psychický či morální vývoj dětí a dospívajících, nesmějí být zařazovány do vysílání v čase, kdy je pravděpodobné, že by je tyto osoby mohly sledovat. Důvodová zpráva k této Evropské úmluvě (dostupná na http://convetions.coe.int/) osvětluje, že toto ustanovení je inspirováno zejména Evropskou úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod (č. 209/1992 Sb.) a mělo by být interpretováno ve světle judikatury Evropského soudu pro lidská práva. Vyjadřuje se zde úsilí o respekt k základním společným hodnotám všech členských států Rady Evropy. Pro pojem dobrých mravů (v českém překladu Úmluvy vyjádřeno jako „slušnost“) jako interpretační vodítka mají sloužit rozhodnutí ESLP ve věci Handyside v. Velká Británie (1976) a Müller a ostatní v. Švýcarsko (1988).“ Jedná se tedy o střet dvou hodnot chráněných ústavním pořádkem, a to svobody projevu a ochrany dětí a mladistvých, které svým významem, obsahem a stupněm právní ochrany stojí na stejné úrovni. Řešení tohoto střetu hodnot je třeba v konkrétním případě hledat v uplatnění principu proporcionality, přičemž je třeba vážit význam obou proti sobě stojících zájmů.

Je zřejmé, že takovou exaktní definici pornografie, která by pro každý jednotlivý případ umožňovala vždy okamžitě a bez nutnosti důkladnějšího posouzení stanovit, zda se jedná o pornografický pořad či nikoliv, lze jen obtížně formulovat. Vysílání sexuálně explicitních audiovizuálních materiálů je činností, která se pohybuje na samé hranici toho, co je vnímáno jako legální a morálně přípustné jednání. Dělící čára mezi pornografií a tím, co je považováno za společensky akceptovatelné či v některých případech dokonce umělecké zachycení erotiky, není ostrá, může se měnit v závislosti na pozorovateli, místě a čase a podle okolností, při nichž k použití těchto prvků dochází. Ovšem vzhledem k tomu, že se jedná o oblast správního trestání, je třeba trvat na požadavku zajištění dostatečné míry předvídatelnosti právní úpravy postihující televizní vysílání pornografických pořadů. Tato míra předvídatelnosti jistě nemůže být v dané oblasti absolutní, neboť provozovatelé televizního vysílání zaměřeného na „pořady pro dospělé“ založili ekonomickou podstatu svého podnikání právě na tom, že se přibližují k samé hranici společensky únosného chování, sami se tedy vystavují riziku, že tuto hranici v některých případech překročí. Ostatně ke zvýšení jejich právní jistoty slouží rovněž institut předchozího upozornění na porušení zákona podle § 59 odst. 1 zákona o vysílání. Na druhou stranu, jestliže stěžovatelka udělila žalobci, případně dalším provozovatelům televizního vysílání licenci k vysílání programu zaměřeného na pořady s erotickým obsahem, je povinna vymezit alespoň rámcově podmínky, za nichž budou tyto subjekty oprávněny v rámci platných právních předpisů a za ekonomicky udržitelných podmínek své oprávnění k televiznímu vysílání takového programu realizovat, a to zejména tím, že stěžovatelka ve své rozhodovací praxi podle výše uvedených hledisek blíže definuje pojem pornografie uvedený v § 32 odst. 1 písm. e) a § 60 odst. 3 písm. c) zákona o vysílání.

Jakkoli tedy Nejvyšší správní soud do určité míry korigoval závěry městského soudu ohledně nutnosti pořídit v daném případě pro posouzení povahy odvysílaných pořadů vyjádření znalce, neshledal zároveň uplatněnou stížní námitku důvodnou, a to vzhledem k nepřezkoumatelnosti žalobou napadeného rozhodnutí stěžovatelky mj. v otázce, jež je pro posouzení této námitky rozhodující.

IV. Závěr a náklady řízení

Na základě všech uvedených důvodů dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že napadený rozsudek městského soudu ve světle uplatněných stížních námitek obstojí, byť byly některé závěry městského soudu Nejvyšším správním soudem korigovány. Proti dvěma důvodům, pro které městský soud rovněž zrušil rozhodnutí stěžovatelky, nebyly uplatněny námitky, což znamená, že i tyto zrušující důvody nadále trvají.

Nejvyšší správní soud tedy shledal kasační stížnost jako celek nedůvodnou, a proto ji v souladu s § 110 odst. 1 s. ř. s. zamítl.

O nákladech řízení Nejvyšší správní soud rozhodl v souladu s § 60 odst. 1 s. ř. s. ve spojení s § 120 s. ř. s. Stěžovatelka neměla ve věci úspěch, naopak žalobce byl v řízení o kasační stížnosti úspěšný, přísluší mu tedy právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti, které důvodně vynaložil. Výše náhrady se sestává z odměny advokáta za jeden úkon právní služby (vyjádření ke kasační stížnosti) ve výši 2100 Kč podle § 7, § 9 odst. 3 písm. f) a § 11 odst. 1 písm. d) vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif), z paušální náhrady hotových výdajů advokáta ve výši 300 Kč podle § 13 odst. 3 advokátního tarifu a z náhrady za daň z přidané hodnoty ve výši 20 % (tj. 480 Kč), celkem tedy 2880 Kč.

Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.

V Brně dne 29. března 2012 ⟪LB:lb_001⟫ JUDr. Ludmila Valentová ⟪LB:lb_002⟫ předsedkyně senátu