KSCB 57 Af 10/2019-197

Krajský soud v Českých Budějovicích rozhodl v senátě složeném z předsedkyně

Mgr. Heleny Nutilové a soudců JUDr. Michala Hájka, Ph. D. a Mgr. et. Mgr. Bc. Petra Jiříka ve věci žalobce: Statutární město Plzeň, IČO 00075370 se sídlem náměstí Republiky 1/1, Plzeň proti žalovanému: Ministerstvo financí ČR, se sídlem Letenská 15, Praha 1 o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 26. 9. 2019 č. j. MF-45894/2015/1203-12 takto:

Žaloba se zamítá.

Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává.

Žalobce nemá právo na náhradu nákladů tohoto řízení.

I. Vymezení věci

Žalobce uzavřel dne 30. 10. 2012 s Regionální radou regionu soudržnosti Jihozápad (dále jen „poskytovatel dotace“) smlouvu o podmínkách poskytnutí dotace z Regionálního operačního programu NUTS II Jihozápad (dále jen „smlouva o poskytnutí dotace“) na realizaci projektuč. reg. CZ.1.14/2.1.00/15.02563 s názvem „Novostavba divadla v Plzni, Divadlo Jízdecká“ (dále též „projekt“), jehož předmětem bylo vybudování nové budovy divadla v Plzni pro zajištění prostor pro umělecká tělesa divadla J. K. Tyla. Celková proplacená částka dotace za 1. etapu projektu byla ve výši 40 035 649,12 Kč. V rámci auditu 1. etapy projektu, který byl proveden Odborem 52 Auditního orgánu Ministerstva financí ČR, byla zjištěna pochybení, jimiž se měl žalobce dopustit porušení rozpočtové kázně podle § 22 zákonač. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů (dále jen „zákon o rozpočtových pravidlech“). Veřejná zakázka byla vyhlášena dne 11. 10. 2011.

Na základě zprávy o auditu ze dne 11. 9. 2014 č. j. MF-38287/2014/5214-8 vydal Úřad regionální rady regionu soudržnosti Jihozápad (dále jen „správní orgán I. stupně“ nebo „správce daně“) dne 26. 6. 2015 platební výměrč. 4/2015, č. j. RRRSJ 18583/2015 na odvod za porušení rozpočtové kázně ve výši 10 087 194 Kč (dále jen „platební výměr 4/2015“) a dne 24. 7. 2015 platební výměrč. 4a/2015, č. j. RRRSJ 21666/2015 na penále ve výši 7 555 309 Kč (dále jen „platební výměr 4a/5015“). Důvodem vydání platebního výměru na odvod bylo žalobcovo porušení zákonač. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), při zadání nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce provedené formou otevřeného řízení, včetně dodávky technologické části díla a poskytování paušálního servisu po dobu záruční lhůty. Žalobce měl pro hodnocení nabídek neoprávněně použít dílčí hodnotící kritérium bankovní záruky, dále měl stanovit nepřiměřený a diskriminační požadavek na doložení ratingu bankovního ústavu uchazečů, čímž došlo k neoprávněnému vyloučení dvou uchazečů, a dále měl stanovit požadavek na prokázání kvalifikace způsobem znemožňujícím postup podle § 51 odst. 4, resp. 5 zákona o veřejných zakázkách. Za tato pochybení byl žalobci uložen odvod ve výši 9 982 818,46 Kč. Další pochybení žalobce spočívalo v nezpůsobilosti části výdajů nárokovaných žalobcem k proplacení, přičemž však výdaje nebyly doloženy účetními doklady, a za toto porušení byl uložen odvod ve výši 104 375,27 Kč.

Ze zprávy o auditu ze dne 11. 9. 2014 se podává, že byla zjištěna shora specifikovaná pochybení. Ve vztahu k neoprávněně použitému hodnotícímu kritériu bankovní záruky auditní orgán konstatoval, že toto dílčí hodnotící kritérium nenaplňuje vztah užitné hodnoty a ceny ve smyslu § 78 odst. 4 ZVZ, neboť má souvislost pouze s cenou. Dále auditní orgán spatřoval neoprávněnost použití tohoto dílčího hodnotícího kritéria v rozložení váhy hodnocení 90 % k celkové nabídkové ceně a 10 % k výši bankovní záruky, neboť jednotlivá hodnotící kritéria se navzájem ovlivňují působením nepřímé úměrnosti. To znamená, že čím bude nižší nabídka a vyšší bodové ohodnocení v rámci dílčího hodnotícího kritéria nabídkové ceny, tím nižší bodové ohodnocení v rámci dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky, neboť ta je omezena výší nabídkové ceny uchazeče. V důsledku toho je vyloučeno, aby uchazeč podávající cenově výhodnější nabídku současně získal i maximum bodového ohodnocení v rámci dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky.

Auditní orgán dále vyhodnotil jako nestandardní požadavek na doložení hodnoty ratingu bankovního ústavu uchazečů. Nebyla shledána žádná souvislost požadavku na doložení ratingu a vystavenými bankovními zárukami a požadavek byl vyhodnocen jako diskriminační, když v jeho důsledku došlo k vyřazení dvou uchazečů.

Auditní orgán shledal další pochybení ve stanovení požadavku na prokázání kvalifikace způsobem znemožňujícím postup dle § 51 odst. 4 ZVZ, když žalobce požadoval předložení jedné účetní závěrky, z níž musí vyplývat hodnota indexu důvěryhodnosti a zároveň musí být splněny žalobcem stanovené minimální hodnoty poměrových ukazatelů, čímž bylo znemožněno prokázat uvedený požadavek společně se subdodavateli nebo společně se subdodavateli v rámci jedné nabídky. Takový postup rovněž mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

Na podkladě platebního výměru na odvod byl vydán i platební výměr na penále postupem podle § 22 odst. 8 zákona o rozpočtových pravidlech.

O odvolání proti oběma platebním výměrům žalovaný rozhodl dne 26. 9. 2019 podč. j. MF-45894/2015/1203-12 tak, že odvolání zamítl a oba platební výměry potvrdil. Žalovaný v žalobou napadeném rozhodnutí konstatoval, že použití dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky nevyjadřovalo vztah užitné hodnoty a ceny, jak stanoví § 78 odst. 4 ZVZ, ale vztahovalo se pouze k ceně. Použití dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky mělo při zohlednění neoprávněného vyloučení dvou uchazečů vliv na výběr nejvhodnější nabídky z hlediska ceny, neboť z 6 uchazečů nabídl nejnižší cenu uchazeč, který byl vyloučen pro nesplnění hodnotícího kritéria bankovní záruky. Žalovaný se tak ztotožnil s auditním orgánem v tom, že použití dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky mělo při neoprávněném vyloučení dvou uchazečů vliv na výběr nejvhodnější nabídky a nevyjadřovalo vztah užitné hodnoty a ceny, jak ukládal § 78 odst. 4 ZVZ.

Žalovaný přisvědčil správci daně i ohledně pochybení žalobce stran požadavku na doložení hodnoty ratingu bankovního ústavu poskytujícího bankovní záruku. Požadavek, aby příslib bankovní záruky vystavil pouze bankovní ústav disponující některým z minimálních ratingů dle Moody's, Standart & Poors nebo Fitch, bez bližšího odůvodnění výběru právě těchto společností, pokládá žalovaný i správce daně za diskriminační. Po výzvě žalobce coby zadavatele splnili tuto podmínku pouze 3 uchazeči, proto byl přístup uchazečů do veřejné soutěže touto podmínkou značně ztížen. Nadto požadavek na doložení ratingu banky nesouvisí s bankovní zárukou, jež je samostatnou pojistkou zadavatele pro případ neposkytnutí plnění ze strany dodavatele, bez ohledu na existenci nebo hodnotu ratingu banky. Požadavek na doložení ratingu tak lze považovat za skrytou diskriminaci ve smyslu rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 a byly jím porušeny zásady zákazu diskriminace a rovného zacházení plynoucí z § 6 ZVZ.

Žalovaný se ztotožnil i s třetí výtkou správce daně, která spočívala ve stanovení požadavků na prokázání kvalifikace způsobem znemožňujícím postup podle § 51 odst. 4 resp. 5 ZVZ. Žalobce nedodržel postup podle § 51 odst. 4 a odst. 5 ZVZ v návaznosti na § 6 téhož zákona, když v důsledku stanovení požadavku na předložení jedné účetní závěrky, z níž musela vyplývat hodnota indexu důvěryhodnosti, a zároveň musely být splněny zadavatelem stanovené minimální hodnoty poměrových ukazatelů, omezil možnost dodavatelů prokázat uvedený požadavek společně se subdodavateli nebo společně v rámci jedné žádosti o účast. Takový postup mohl zásadně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Auditorský orgán vyslovil, že žalobce tímto svým požadavkem omezil možnost dodavatelů prokázat tuto podmínku společně se subdodavateli, přičemž však § 51 odst. 4 ZVZ výslovně umožňuje dodavatelům prokazovat splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele.

Žalobce měl shora naznačeným postupem porušit ZVZ a smlouvu o poskytnutí dotace, resp. příručku pro příjemce a metodický pokyn poskytovatele dotace, a výše nezpůsobilých výdajů byla stanovena na 25 % z uplatněných způsobilých výdajů snížených o 15 % podíl.

Podle auditních zjištěníč. 2 nesplňovala část výdajů podmínky způsobilosti, neboť výdaje specifikované jako poplatek za skládku ve výši 2 601 782 Kč, nebyly řádně doloženy účetními doklady, jak je vyžadováno Příručkou pro žadatele, část 3B, kap. 3.7.4.1. Žalobce tudíž vykázal pouze 95 % způsobilých výdajů.

II. B. Požadavek na hodnotu ratingu bankovního ústavu uchazeče

Ohledně této námitky žalobci není zřejmé, na základě jaké informace dospěl žalovaný k závěru, že požadavek na doložení hodnoty ratingu banky splnili jen tři uchazeči, když ve skutečnosti jej doložili čtyři z šesti uchazečů. Jedná se tak o nepodložené tvrzení žalovaného.

Žalobce namítá, že povinností uchazečů bylo doložit v rámci své nabídky příslib banky ohledně bankovní záruky, jenž měl být vystaven pouze kvalitním bankovním ústavem disponujícím některým z ratingů dle Moody's, Standard & Poor nebo Fitch. Takový postup neporušoval ZVZ. Dle žalobce je žádoucí, aby podmínky pro veřejnou zakázku byly nastaveny tak, že je některý uchazeč nesplní, neboť účelem zadávacího řízení je omezit okruh uchazečů a vybrat pouze uchazeče vhodného.

Žalobce důrazně nesouhlasí s tvrzením žalovaného, že požadavek na rating nesouvisí s bankovní zárukou, která představuje samostatnou pojistku. Žalobce odůvodňuje požadavek na doložení ratingu tím, že v případě nedoložení patřičného ratingu by mohlo dojít k situaci, že by banka nemusela být schopna své závazky z bankovní záruky v řádech stovek milionů korun splnit a žalobce by musel prostředky hradit z vlastních zdrojů.

Žalobce nesouhlasí s tím, že požadavek na rating banky představoval skrytou diskriminaci některých uchazečů ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního souduč. j. 1 Afs 20/2008 – 152. Dle žalobce byl naopak tento požadavek ve vztahu k velikosti, složitosti a technické i finanční náročnosti veřejné zakázky přiměřeným, k čemuž žalovaný ale nepřihlédl. Žalobce znovu připomíná, že se jednalo o velké stavební dílo v ceně jedné miliardy Kč, na které byla poskytnuta dotace v částce téměř 200 mil. Kč, jejíž čerpání bylo podmíněno mimo jiné řádným a včasným dokončením díla. S ohledem na tuto skutečnost bylo dle žalobce zcela přiměřené požadovat vydání předmětného zajištění bankovním ústavem s patřičným ratingem. Zadávací dokumentace byla vypracována v době hospodářské krize, kdy se řada bank nacházela v existenčních potížích, a proto bylo pro žalobce důležité mít prostřednictvím ratingu banky doloženu schopnost vyplacení bankovní záruky v případě pochybení zhotovitele.

Žalobce v této souvislosti dále namítá, že žalovaný nezohlednil druhý aspekt požadavku na rating banky, a to nezávislé ekonomické posouzení uchazeče o veřejnou zakázku ze strany banky. Banka totiž před vydáním příslušné bankovní záruky prověří ekonomickou stabilitu a bonitu obchodní společnosti a v případě, že uchazeč není dostatečně ekonomicky zabezpečen, bankovní záruku nevydá, případně ji nabídne v nižší částce. Legálnost takového ekonomického posouzení potvrdil i Úřad v rozhodnutí ze dne 9. 10. 2009, č. j. S130/2009-11951/2009/530/RPÁ.

S ohledem na uvedené má žalobce za to, že požadavek na doložení ratingu banky nebyl nepřiměřený a správní orgány nezohlednily specifika veřejné zakázky. Uvedená úvaha přitom byla ve vztahu k přiměřenosti požadavku na rating a případnému porušení § 6 odst. 1 ZVZ klíčová a bez jejího provedení není možné se k údajnému porušení § 6 odst. 1 ZVZ relevantně vyjádřit.

Podle žalobce nelze požadavek na doložení ratingu považovat za diskriminační, neboť splňuje kritéria jeho uplatnění „erga omnes“ a není ani principiálně nesplnitelný, jak požaduje judikatura, např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 4. 10. 2006, č. j. 62 Ca 17/2006 – 116 a rozsudek téhož soudu ze dne 11. 10. 2007, sp. zn. 62 Ca 9/2007. Žalobce má za to, že každý finančně stabilní dodavatel by měl být schopen obstarat si bankovní záruku u důvěryhodné banky, přičemž nemusí být omezen pouze na jednu konkrétní banku. Žádný z potenciálních dodavatelů tudíž nebyl znevýhodněn. Pokud by žádná banka s dostatečným ratingem nebyla ochotna poskytnout dodavateli bankovní záruku, může to vypovídat o jeho finanční nestabilitě, což pro žalobce může být ukazatel pro nesvěření takto obrovské veřejné zakázky takovému dodavateli.

III. Vyjádření žalovaného

Žalovaný navrhl zamítnutí žaloby. Uvedl, že žaloba je argumentačně shodná s předešlými podáními žalobce v rámci vedeného správního řízení. Žalovaný nepovažuje rozhodnutí za nepřezkoumatelné, neboť byly vypořádány veškeré odvolací důvody, a odkazuje přitom na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 2. 2019, č. j. 8 Afs 267/2017 – 38.

Žalovaný dále uvedl, že dílčí hodnotící kritérium bankovní záruky je neoddělitelně spojeno s cenou a obě tato hodnotící kritéria se nepřímo úměrně ovlivňují, neboť v případě nižší nabídky s vyšším bodovým ohodnocením bude nižší bodové ohodnocení v rámci dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky, když ta je omezena výší nabídkové ceny. Pokud by tak v rámci dvou různých nabídek byla bankovní záruka ve výši nabídkové ceny, uchazeč s nižší nabídkovou cenou by nicky nemohl získat maximální bodové ohodnocení za dílčí hodnotící kritérium bankovní záruky.

Žalovaný nadále pokládá požadavek na doložení ratingu bankovního ústavu za diskriminační s ohledem na druh, rozsah a složitost veřejné zakázky. Zákonč. 21/1992 Sb., o bankách, ve znění pozdějších předpisů neukládá bankovním ústavům povinnost disponovat ratingem nebo jej zveřejňovat, z čehož plyne, že řada bankovních ústavů ratingem nedisponuje. Tato skutečnost mohla odradit některé dodavatele, kteří by byli schopni jinak zakázku realizovat. Z uvedených důvodů se jedná o skrytou diskriminaci, jak byla vymezena v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 – 152. Žalobcovo tvrzení, že požadavek na rating banky byl zařazen k podnětu společnosti Veřejné zakázky, s. r. o., nepředstavuje legitimní důvod daného požadavku. Nadto není znám důvod, pro který žalobce takový požadavek do podmínek zakomponoval, neboť rating bankovního ústavu v žádném případě není způsobilý doložit ekonomické postavení uchazeče, jak se žalobce mylně domnívá. Závěrem žalovaný konstatuje, že uchazeč PRŮMSTAV a. s. nepředložil hodnotu ratingu Komerční bankya. s., a přesto nebyl z hodnocení vyloučen, byť rating Komerční banky předložil zcela jiný uchazeč. Takový přístup rovněž poukazuje na porušení zásady zákazu diskriminace a rovného zacházení, plynoucí z § 6 ZVZ.

IV. Repliky žalobce

V replice ze dne 20. 1. 2020 žalobce nesouhlasí s konstatováním žalovaného, že napadené rozhodnutí je vnitřně souladné a vypořádalo se se všemi odvolacími důvody. Žalobce předně poukazuje na to, že z odůvodnění žalovaného vyplývá, že pochybení žalobce mělo spočívat ve stanovení vah v poměru 90 % pro nabídkovou cenu a 10 % pro bankovní záruku a jiné nastavení poměru vah by zřejmě vedlo ke splnění požadavku obsaženém v § 78 odst. 4 ZVZ. Jak ale žalovaný ke svému závěru dospěl, a jaký poměr vah by byl správný, již v napadeném rozhodnutí obsaženo není a na tuto námitku nebylo reagováno ani ve vyjádření. Dle žalobce se však jedná o klíčový argument pro závěr žalovaného o porušení rozpočtové kázně.

Žalobce nadále považuje za nepřezkoumatelný i závěr o diskriminačním požadavku na hodnotu ratingu bankovního ústavu. Žalovaný učinil tento závěr bez jakéhokoliv bližšího odůvodnění, přičemž bylo jeho povinností zabývat se danou otázkou s ohledem na závěry uvedené v rozsudku Nejvyššího správního souduč. j. 1 Afs 20/2008 – 152. Odkaz na zákon o bankách, který nestanoví povinnost disponovat ratingem, považuje žalobce za irelevantní a nijak neprokazuje údajnou nadbytečnost požadavku. Naopak je dle žalobce žádoucí omezit okruh uchazečů, jak uvádí i odborná literatura (žalobce odkazuje na Zákon o veřejných zakázkách: komentář. 2. vyd. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011). Žalobce považuje požadavek na doložení ratingu za zcela oprávněný a přiměřený, neboť i přes jednotný bankovní dohled vykonávaný Českou národní bankou (ČNB) nelze vyloučit eventuální krach banky, o čemž svědčí i údaje z období 1994 – 2003, v němž zkrachovalo celkem 22 bank. Nadto zadávací dokumentace umožňovala sjednání bankovní záruky se zahraniční bankou, která vůbec nepodléhá dohledu ČNB.

K namítanému diskriminačnímu požadavku na vystavení ratingu pouze ratingovou agenturou Moody's, Standart & Poors nebo Fitch, žalobce uvádí, že postupoval zcela racionálně, a aby mělo ratingové ohodnocení vypovídací hodnotu, mělo být učiněno důvěryhodnou institucí, mezi které patří právě zmíněné mezinárodní ratingové agentury. Žalobci nemůže být kladeno za vinu, že v období ekonomické recese, kdy po celém světě krachovaly desítky bankovních ústavů a s problémy se potýkaly i „matky“ největších českých bank, požadoval doložení ratingu bank od mezinárodně uznávaných a renomovaných agentur.

Dne 10. 8. 2020 byla krajskému soudu doručena druhá replika, ve které žalobce odkázal na rozhodnutí žalovaného ze dne 23. 6. 2020, č. j. MF-628/2016/1203-6 (dále též jako „dotační rozhodnutí“) ve skutkově shodné dotační kauze žalobce. V tomto dotačním rozhodnutí žalovaný přisvědčil argumentaci a dospěl k závěru, že žalobce použil totožné dílčí hodnotící kritérium bankovní záruky oprávněně. Za totožného skutkového stavu žalovaný konstatoval nesouhlas s názorem, že předmětné dílčí hodnotící kritérium nevyjadřovalo vztah užitné hodnoty a ceny. V posuzované věci rovněž žádný uchazeč nenabídl bankovní záruku ve výši přesahující výši nabídkové ceny, a nebyl tudíž důvod uvažovat o potenciální spekulaci uchazečů nabídnout hodnotu, která by neodpovídala výši zajišťovaného závazku z důvodu zisku bodů v rámci hodnotícího kritéria. Žalovaný v dotačním rozhodnutí dále přisvědčil žalobci v tom, že nebyl identifikován případ, kdy by uchazeč, který nabídl nejnižší cenu a současně bankovní záruku ve výši nabídkové ceny, nevyhrál. Při žalobcem zvoleném poměru vah 90 % ku 10 % lze dospět k závěru, že vždy bude ekonomicky nejvýhodnější nabídka uchazeče, který nabídne nejnižší nabídkovou cenu a současně bankovní záruku v její výši. Žalobce v replice odkázal na další argumenty žalovaného obsažené v dotačním rozhodnutí, které popírají tvrzení žalovaného obsažená v žalobou napadeném rozhodnutí. S odkazem na § 2 odst. 4 správního řádu, dle kterého má správní orgán povinnost postupovat vždy tak, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly, žalobce požaduje zrušit napadené rozhodnutí.

Dne 20. 5. 2021 doručil žalobce krajskému soudu v pořadí třetí repliku, jejíž přílohou byl rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 24. 3. 2021, č. j. 9 A 157/2019 – 97, který se zabýval totožnou právní otázkou, jako je tomu v nyní řešené věci v souvislosti s namítanou výší bankovní záruky jako hodnotícího kritéria a požadavku na doložení ratingu banky, která bankovní záruku vystavila. Městský soud dal v souzené věci za pravdu žalobci a konstatoval, že kritérium bankovní záruky vyjadřovalo vztah užitné hodnoty a ceny a nebylo stanoveno v nepřiměřené výši, tudíž bylo posouzeno souladným s § 78 odst. 4 ZVZ. Městský soud rovněž přisvědčil námitce žalobce stran oprávněnosti požadavku na doložení ratingu banky vystavující bankovní záruku. Žalobce s odkazem na uvedený rozsudek Městského soudu v Praze trvá ne svém názoru o nezákonnosti napadeného rozhodnutí, které požaduje zrušit.

Žalobce ve vyjádření ze dne 16. 8. 2023 uvedl, že Nejvyšší správní soud zrušil rozsudek Krajského soudu v Českých Budějovicích výhradně ohledně stanovení požadavku ratingu bank poskytujících bankovní záruku a jeho uplatnění vzhledem k jednotlivým uchazečům. Žalobce má za to, že přestože v zadávací dokumentaci nebylo výslovně uvedeno, že požadavek na rating se týká dlouhodobého ratingu, bylo zřejmé, že se požadavek zadavatele týká dlouhodobého ratingu, a to v kontextu odkazu na rating České republiky. Dále má za to, že příslib bankovní záruky byl stanoven určitě a transparentně, když jako rating byl požadován dlouhodobě rating České republiky, přidělený v ČR agenturou, která poskytla rating bankovnímu ústavu vztahujícímu uchazeči příslib bankovní záruky s tím, že se muselo jednat o jednu z agentur Moody´s, Standard & Poors nebo Fitch.

K požadavku na rating bankovního ústavu vůči uchazeči Průmstava. s., který požadovanou bankovní garancí nedisponoval, žalobce uvedl, že tento závěr auditní zprávy je chybný, neboť uchazeč Průmstava.s. předložil příslib bankovní záruky od Komerční bankya.s., která požadavek na minimální hodnotu ratingu splňovala, protože k 14. 10. 2011 byl dlouhodobý rating Komerční bankya. s. od ratingové agentury Moody´s na úrovni A1, tedy na úrovni dlouhodobého ratingu ČR, u té samé ratingové agentury, což prokazovalo potvrzení ratingu Komerční bankya.s. ze dne 7. 2. 2012. Dále žalobce namítl, že stanovení požadavku na rating bankovního ústavu nemělo vliv na pořadí předložených nabídek, tedy na výběr nejvhodnější nabídky.

Dále žalobce uvedl, že pokud by správní soud se při posuzování neoprávněnosti požadavku na rating přiklonil k jiným závěrům než v původním rozsudku, měl by přesto rozhodnutí žalovaného zrušit, neboť správce daně svým platebním výměrem uložil žalobci odvod za tři údajná pochybení při zadání veřejné zakázky a nyní se jedná o to, že žalobce by pochybil pouze ohledně stanovení nepřiměřeného a diskriminačního požadavku souvisejícího s doložením hodnoty ratingu bankovního ústavu uchazečů, proto by měl soud napadené rozhodnutí zrušit, neboť část namítaného pochybení žalobce zásadním způsobem se změnila závažnost pochybení, které je žalobci vyčítáno.

Žalovaný navrhoval zamítnutí žaloby, neboť má za to, že požadavek na rating bankovního ústavu byl netransparentní a diskriminační vůči potenciálním uchazečům, kteří požadavek nemohli splnit. Uchazeč Průmstava.s. předložil jen všeobecné obchodní podmínky Komerční bankya.s., nikoliv hodnotu ratingu, ten byl předložen jiným uchazečem. Nicméně i přes tuto skutečnost nebyl Průmstava.s., na rozdíl od jiných uchazečů o veřejnou zakázku, vyloučen a tím došlo k porušení zásady zákazu diskriminace a rovného zacházení vyplývající z § 6 ZVZ.

V daném případě došlo k porušení jedné ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, tedy zásady zákazu diskriminace a rovného zacházení a je tak nepochybné, že obě tato pochybení žalobce nelze hodnotit jako nízko závažná, proto musí být stanovena základní sazba korekce 25 %. Žalovaný má proto za to, že i pokud by soud dospěl k závěru, že jedno z postihovaných pochybení nenastalo, nevedla by tato skutečnost ke změně ve výši stanovené korekce, neboť ta vždy činí 25 % bez ohledu na počet totožných pochybení.

V. Závěr a náklady řízení

S ohledem na výše uvedené krajský soud žalobu jako nedůvodnou zamítl podle § 78 odst. 7 s. ř. s., když byla shledána důvodná námitka, že došlo k použití dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky pro hodnocení nabídek došlo oprávněně. Požadavek na doložení hodnoty ratingu bankovního ústavu byl stanoven nepřiměřeně a diskriminačně k okolnostem předmětné veřejné zakázky. Rovněž došlo k porušení zásady rovného zacházení vyplývající z § 6 zákona o veřejných zakázkách. Soud shledal stanovení odvodu ve výši 25 % správným, jestliže bylo shledáno závažné pochybení ohledně požadavku na rating banky.

Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o § 60 odst. 1 věty prvés. ř. s., kdy žalobce nebyl úspěšný, a proto mu náhrada nákladů řízení nemohla být přiznána. Žalovaný byl v řízení úspěšný, ovšem náhradu nákladů řízení nepožadoval, neboť v souvislosti s tímto řízením mu nevznikly náklady nad rámec jeho administrativní činnosti.

Z toho plyne, že k datu uveřejnění zakázky právní úprava nezakazovala formálně ani materiálně využití bankovní záruky pro hodnocení ekonomické výhodnosti nabídek. Z toho pak vycházel i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 21. 2. 2023 č. j. 7 Afs 105/2021-42, jímž byl zrušen rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 24. 3. 2021 č. j. 9 A 157/2019-97, na který je žalobcem odkazováno.

Ve shora citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud pak uvedl, že nemá důvod se od tohoto právního názoru rozsudku NSS č. j. 7 Afs 105/2021-42 odchýlit. Bankovní záruka, která byla zastropována cenou nabídky a byla požadována v minimální výši 10% nabídkové ceny, nebyla v rozporu s platnou a účinnou právní úpravou. Absence výslovné úpravy horní hranice bankovní záruky pak nepředstavovala ani nepřiměřený požadavek. Podle NSS kritérium bankovní záruky bylo možno uplatnit dle § 78 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách jako kritérium hodnocení ekonomické výhodnosti nabídky, neboť uchazeč s nejnižší nabídkovou cenou a bankovní zárukou ve výši nabídkové ceny by splňoval vždy kritérium nejvyšší nabídky.

Rovněž ve zrušujícím rozsudkuč. j. 8 Afs 250/2021-38 Nejvyšší správní soud v bodě 41 učinil ohledně uvedené námitky závěr „způsob jakým žalobce zvolil dílčí hodnotící kritéria ve spojení se způsobem nastavení jejich vah, byl v souladu s § 78 odst. 4 a 5 ZVZ a dílčí hodnotící kritéria vyjadřovala stav užitné hodnoty a ceny (shodně viz bod 27 citovaného rozsudku sedmého senátu NSS). Tyto námitky stěžovatele nejsou důvodné, neboť jeho názor týkající se tohoto problému obsažený v napadeném rozhodnutí nebyl správný, což krajský soud shledal důvodně jako vadu způsobující jeho nezákonnost (§ 78 odst. 1 s. ř. s.)“.

Tímto právním názorem je krajský soud vázán, a proto soud shledal námitku za důvodnou. Způsob, jakým žalobce zvolil dílčí hodnotící kritéria ve spojení se způsobem nastavení jejich vah, byl v souladu s právní úpravou obsaženou v ZVZ a dílčí hodnotící kritéria vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny.

B. Požadavek na rating bank poskytující příslib bankovní záruky

Ohledně požadavku na doložení ratingu bankovního ústavu má žalobce za to, že postupoval v souladu se ZVZ, přičemž správní orgány se při posuzování této právní otázky nevypořádaly s rozhodovací praxí Soudního dvora EU (např. rozhodnutí C-176/98, C-389/92 nebo C-57/01). Žalobce se odvolává na závěry rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 24. 3. 2021 č. j. 9 A 157/2019-97, v němž tento soud neshledal takto stanovený požadavek za diskriminační ani nepřiměřený.

Žalovaný považoval požadavek na rating bank poskytující uchazečům bankovní záruku za diskriminační a nepřiměřený, jakož i z části nepřezkoumatelný z hlediska jeho nastavení v zadávací dokumentaci.

Touto žalobní námitkou se Nejvyšší správní soud zabýval v rozsudkuč. j. 8 Afs 250/2021-38, kterým byl zrušen rozsudek krajského souduč. j. 57 Af 10/2019. Poukázal na rozsudek Městského soudu v Praze zrušený rozsudkem NSS č. j. 7 Afs 105/2021-42, který se však k otázce stanovení požadavku konkrétního ratingu bank poskytujících příslib bankovní záruky věcně nevyjádřil.

Nejvyšší správní soud se zabýval otázkou přezkoumatelného a transparentního stanovení požadavku dosažení ratingového hodnocení bankou poskytující záruku. NSS v tomto rozsudku poukázal na to, že tento požadavek lze samozřejmě odůvodnit specifičností veřejné zakázky, hodnotou projektu či možnými předpokládanými potížemi při realizaci plnění s tím, zda je takový požadavek přiměřený anebo nepřiměřený, je třeba odvinout od konkrétních okolností dané veřejné zakázky. Za zcela oprávněnou byla shledána námitka, že nebyla stanovena forma ratingu, tedy jeho bližší specifikace, zda mělo jít o krátkodobý či dlouhodobý rating, jestliže v zadávací podmínce není vůbec specifikováno, o jakou formu bankovního ratingu a k jakému druhu finančních závazků se má jednat. Takové vymezení podmínky bankovního ratingu je pak velmi vágní. Správně rovněž žalovaný zdůvodnil, proč jde o požadavek omezující přístup soutěžitelů k dané veřejné zakázce. Předně jde o jeho správnou výtku týkající se konkretizace ratingu srovnáním s ratingem ČR. Tato výtka žalovaného ohledně konkretizace ratingu srovnáním s ratingem ČR je rovněž správná, která v době zadání veřejné zakázky bylo u různých agentur různé. Zadávací podmínky neupřesňují, o jaký rating ČR, k jakému druhu plnění a jakého druhu závazku se má jednat. Rovněž obtížná byla splnitelnost požadavku bankovního ratingu, která vedla uchazeče k tomu, že tuto podmínku splnili pouze tři ze šesti uchazečů, přičemž tito uchazeči doložili příslib bankovní záruky až na výzvu žalobce. Žalobce také nevyvrátil, že požadavek bankovního ratingu prokazatelně způsobil vyřazení nabídek dvou uchazečů, a to sdružení Divadlo Jízdecká, kdy byla garance přislíbena UniCredit Bank a VCES-PSJ, kdy byla garance přislíbena Raiffaisenbank. Nejvyšší správní soud pak vyslovil závěr, že požadavek doložení bankovního ratingu vedl k objektivně odůvodněné selekci mezi uchazeči a tím nepřímo omezil hospodářskou soutěž. Zároveň tento požadavek mohl řadu uchazečů o podání nabídky odradit.

Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku uzavřel, že požadavek byl žalobcem v zadávacích podmínkách stanoven skutečně nejasně, netransparentně, a navíc zjevně nepřiměřeně okolnostem dané veřejné zakázky. V tomto ohledu byly tedy závěry napadeného rozhodnutí žalovaného správné a v tomto rozsahu byl odvod za porušení rozpočtové kázně odůvodnění.

V rozsudku Nejvyššího správního soudu je 8 Afs 250/2021 – 38 bylo krajskému soudu uloženo vypořádat se přezkoumatelně s otázkou, zda byl požadavek bankovního ratingu uplatněn v souladu se zásadou rovnosti vzhledem k jednotlivým uchazečům a dále přezkoumatelně a zákoně posoudit otázku stanovení požadavku ratingu bank poskytujících bankovní záruku.

Soud má za to, že požadavek na doložení ratingu banky, která vystavila pro uchazeče bankovní záruku, nebyl rovněž uplatněn rovným způsobem mezi všemi uchazeči, jestliže z auditní zprávy vyplývá, že žalobce neuplatnil tento požadavek vůči uchazeči Průmstava.s., který předložil pouze všeobecné obchodní podmínky Komerční bankya.s. nikoliv hodnotu ratingu, který byl předložen firmou HOCHTIEF CZ a.s., a to potvrzením ratingu Komerční bankya.s. ze dne 7. 2. 2012. Správný je pak závěr, že touto bankovní garancí tedy uchazeč Průmstava.s. nedisponoval, a přesto byl tento uchazeč na rozdíl od vyřazených uchazečů hodnocen s ostatními uchazeči splňujícími kritérium bankovní záruky poskytnuté bankou splňující požadovaný rating. Jestliže Průmstava.s. nebyl i přes tuto skutečnost na rozdíl od jiných uchazečů o veřejnou zakázku vyloučen, došlo tak k porušení zásady rovného zacházení.

Krajský soud ohledně požadavku na doložení hodnoty ratingu banky poskytující záruku shledal, že tento požadavek bankovního ratingu byl stanoven nejasně, netransparentně, a navíc zjevně nepřiměřeně okolnostem dané veřejné zakázky. Rovněž tento požadavek nebyl uplatněn rovným způsobem mezi všemi uchazeči, jestliže společnost Průmstava.s. nebyla vyloučena, a proto došlo k porušení zásady mimo jiné rovného zacházení. Soud proto uzavřel, že ohledně požadavku bankovního ratingu byly závěry žalovaného v napadeném rozhodnutí správné, a proto byl odvod za porušení rozpočtové kázně odůvodněný. Stejný závěr učinil i Nejvyšší správní soud v rozsudkuč. j. 8 Afs 250/2021-43, kterým je krajský soud při svém rozhodování vázán.

Žalobce v replice ze dne 16. 8. 2023 vznesl námitku, že kdyby soud dospěl k závěru, že došlo pouze k jednomu pochybení (když platebním výměremč. 4/2015 uložil žalovaný žalobci odvod za tři údajná pochybení), měl by soud napadené rozhodnutí zrušit, neboť dle přílohy Rozhodnutí Evropské komise C (2013) 9527 odvod může být snížen na 10 % nebo 5 % podle závažnosti dané nesrovnalosti. Proto by měl soud nově posoudit i otázku výše stanoveného odvodu, neboť je nepřijatelné, aby byl stanoven odvod 25 %, jestliže žalobce pochybil pouze ohledně požadavku bankovního ratingu. Touto námitkou se soud nemohl zabývat, neboť ji žalobce vznesl po lhůtě stanovené v § 72 odst. 1 s. ř. s., tedy po lhůtě dvou měsíců od doručení napadeného rozhodnutí. Orbiter dictum soud poznamenává, že se v daném případě u žalobce jednalo o závažné pochybení, když dle uvedené přílohy je pro tento případ pochybení stanoven odvod ve výši 25 %, přičemž, vyskytne-li se v jednom výběrovém řízení více nesrovnalostí, pak se sazby odvodu nesčítají, ale zohlední se při rozhodování o sazbě odvodu nejzávažnější nesrovnalost. V daném případě je sazba dle přílohy rozhodnutí komise C 9527 ze dne 19. 12. 2013 stanovená 25 %, proto by soud ani této námitce vyhovět nemohl.

Žalobce při jednání navrhl provedení důkazu, a to potvrzení ratingu Komerční banky ze dne 7. 2. 2012 a dále navrhl provedení důkazu, a to informační materiál ČNB – ratingové agentury, informační materiál ČNB, ratingové hodnocení České republiky a informační materiál MF – rating. Soud tento návrh na doplnění dokazování zamítl jako nadbytečný s ohledem na závěry učiněné Nejvyšším správním soudem ve zrušujícím rozsudkuč. j. 8Afs 250/2021-38 a že se vychází při rozhodování ze skutkového a právního stavu zjištěného ke dni vydání napadeného rozhodnutí. Soud poznamenává, že potvrzení ratingu Komerční bankya. s. předložil HOCHTIEF CZ a.s. a tento listinný důkaz byl již hodnocen v rámci auditu.

Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud. České Budějovice 27. září 2023

Mgr. Helena Nutilováv. r. ⟪LB:lb_001⟫ předsedkyně senátu Shoda s prvopisem: J. M.