MSPH 9 A 157/2019-97

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ivanky Havlíkové a soudkyň JUDr. Naděždy Řehákové a Mgr. Ing. Silvie Svobodové ve věci žalobce: Statutární město Plzeň, IČO 00075370, se sídlem nám. Republiky 1, 306 52 Plzeň zastoupen JUDr. Sylvií Sobolovou, Ph. D., advokátkou se sídlem Jungmannova 745/24, 110 00 Praha 1 proti žalovanému: Ministerstvo financí se sídlem Letenská 15, 118 10 Praha 1 o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 26. 9. 2019, č. j.: MF-27684/2017/1203-24, takto:

33. Soud při posouzení námitek prvního žalobního bodu vyšel z následující právní úpravy:

34. Podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ v rozhodném znění v jednacím řízení bez uveřejnění může zadavatel zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že:

1. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli,

2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a

3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky

35. Soud shledal první žalobní bod nedůvodným.

36. K namítanému nesprávnému posouzení změny závazku ze smlouvy o dílo i na základě interních metodických dokumentů poskytovatele soud uvádí, že se žalobce mýlí, pokud z čl. VI. odst. 2 smlouvy o poskytnutí dotace vyvozuje, že jakožto zadavatel podle ZVZ nebyl povinen uskutečňovat zadávání veřejných zakázek v souladu s těmito interními dokumenty. Z dikce čl. VI. odst. 2 ve spojení s čl. XI. odst. 1 smlouvy o poskytnutí dotace je dle soudu zřejmé, že příjemce dotace (tj. žalobce) byl při realizaci projektu povinen postupovat v souladu s interními dokumenty poskytovatele vyjmenovanými v čl. XI. odst. 1. Je tomu tak proto, že článek XI. odst. 1 smlouvy o poskytnutí dotace tuto povinnost výslovně stanoví. Není přitom pravdou, že čl. VI. odst. 2 smlouvy o poskytnutí dotace výslovně vylučuje aplikovatelnost těchto interních dokumentů, je-li příjemce zadavatelem dle ZVZ, jak tvrdil žalobce. Z dikce čl. VI. odst. 2 vyplývá pouze to, že na zadavatele dle ZVZ se vztahuje ZVZ a na zadavatele, na něž se ZVZ nevztahuje (nebo na zakázky malého rozsahu dle § 12 odst. 3 ZVZ) se vztahují uvedené interní dokumenty poskytovatele. Z toho však dle soudu nelze vyvodit, že zadavatel dle ZVZ nemusí postupovat v souladu s těmito interními dokumenty (a s čl. XI. odst. 1 smlouvy o poskytnutí dotace), nýbrž pouze to, že se zadavatelé, na něž se ZVZ nevztahuje (příp. u zakázek malého rozsahu dle § 12 odst. 3 ZVZ) neřídí ZVZ, ale právě jen těmito interními dokumenty. Proto není relevantní ani argument žalobce, že čl. VI odst. 2 je vůči čl. XI. odst. 1 smlouvy o poskytnutí dotace lex specialis.

37. Pokud se týká namítané neurčitosti, nesrozumitelnosti a nesystematičnosti metodického oznámení, soud konstatuje, že metodické oznámení bylo v době uzavření smlouvy o poskytnutí dotace v příručce obsaženo, žalobce tedy měl možnost se s jeho zněním před uzavřením smlouvy seznámit, vytýkané vady odhalit již před uzavřením smlouvy a na základě tohoto zjištění zvolit další postup. Soud neshledal metodické oznámení neurčitým, nesrozumitelným ani nesystematickým. Je skutečností, že metodické oznámení ve znění revizeč. 2 zaměňuje výrazy „nepředvídanost“ a „nepředvídatelnost“, vzhledem k zákonné úpravě, na kterou metodické oznámení odkazovalo, která se na žalobce vztahovala a která obsahuje pojem „nepředvídanost“ je však zřejmé, jaký z těchto pojmů je třeba považovat za správný. Soud neshledal ani rozpor metodického oznámení s pravidly MMR, neboť neshledal, že by metodický pokyn šel nad rámec pravidly MMR stanovený. Žalobce ostatně ani konkrétně neuvedl, v čem tento postup „nad rámec“ spatřoval.

38. Soud nevešel ani na námitku aplikace nesprávného právního předpisu žalovaným. Žalobce z § 273 odst. 6 ZZVZ vyvozoval, že projednávaný případ měl být posuzován dle ZZVZ, nikoli dle ZVZ, jak činil žalovaný. Dle § 273 odst. 6 ZZVZ platí, že: „změny závazků ze smluv na veřejné zakázky nebo koncesních smluv uzavřených podle zákonač. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, nebo podle zákonač. 139/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona posuzují podle tohoto zákona. Do součtu cenového nárůstu změn závazku ze smlouvy podle § 222 odst. 5 písm. c) a odst. 6 písm. c) se započítávají i změny závazků ze smluv na veřejné zakázky nebo koncesních smluv provedené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.“ Toto ustanovení se však vztahuje pouze na změny závazků provedené po nabytí účinnosti zákona o zadávání veřejných zakázek, není základem pro zpětnou aplikaci tohoto zákona na již ukončená JŘBU či jiné postupy zadavatelů (viz např. rozsudek NSS ze dne 16. 12. 2020, č. j. 6 Afs 160/2020-45). Dodatekč. 4 byl uzavřen 13. 6. 2014, JŘBU vedoucí k jeho přijetí jeho uzavření předcházelo, tj. proběhlo za účinnosti ZVZ, změny smlouvy o dílo z dodatkuč. 4 vyplývající tedy nelze posuzovat podle právní úpravy, jež nabyla účinnosti o více než dva roky později (ZZVZ je účinný od 1. října 2016). Žalovaný proto postupoval správně, když na projednávaný případ aplikoval ZVZ a veškerá žalobcova argumentace ustanoveními ZZVZ je zcela irelevantní.

39. Ohledně námitky nesprávného posouzení rozsahu změny závazku ze smlouvy o dílo soud uvádí následující. Jak žalovaný uvedl v žalobou napadeném rozhodnutí: „od hodnoty víceprací nelze odečítat hodnotu méněprací. Skutečnost (…), že v důsledku zápočtu víceprací a méněprací nedošlo ke změně ceny díla, nezbavuje navrhovatele (žalobce) odpovědnosti za nesprávný postup při realizaci víceprací.“ (viz str. 24 žalobou napadeného rozhodnutí). Soud se s tímto posouzením ztotožňuje. Došlo-li ke změně původních položek, ať již v podobě vzniku nových položek či zvýšení nákladů na původní položky nebo naopak zániku položky či snížení nákladů na původní položky, jedná se o změnu původního závazku, kterou byl žalovaný povinen zohlednit. Je přitom logické, že pokud některé položky předvídané původní verzí smlouvy o dílo nebyly realizovány a tyto změny byly žalovaným vyhodnoceny jako nezpůsobilé výdaje, bylo nutné původně předvídané náklady na ně zohlednit jako méněpráce (tj. dle definice metodického oznámení, revizeč. 2 dodávky a služby, které jsou zahrnuty v předmětu smlouvy o dílo (…), ale jsou realizovány v menším nebo nulovém rozsahu). Žalovaný tedy při stanovení rozsahu změn závazku ze smlouvy o dílo nepochybil. I méněpráce jsou tedy změnou závazku. Soud proto odmítl argument žalobce, podle něhož nebylo možné krátit dotaci o stavební práce, které vůbec nebyly změnou závazku, a které žalobce vypočetl z rozpisu položek, které byly zahrnuty v původním výkazu výměr.

40. Dále žalobce tvrdil, že rozsah a povaha změn závazku ze smlouvy o dílo nevyžadovaly provedení nového zadávacího řízení, což opíral o § 222 ZZVZ. Jak již bylo výše uvedeno, úprava obsažená v ZZVZ se na projednávaný případ neaplikuje, proto argumentace tímto zákonem není ve věci relevantní.

41. K žalobcově námitce ohledně nesprávné aplikace ZVZ žalovaným soud předně uvádí, že žalovaný postupoval správně, když při posuzování změn závazku ze smlouvy o dílo vzniklých na základě dodatkuč. 4 vycházel ze znění ZVZ účinného do 5. 3. 2015. Je tomu tak proto, že ke změně závazku, tedy k předmětu posouzení, došlo nejpozději dne 13. 6. 2014, kdy byl dodatekč. 4 uzavřen, a bylo tak na ně třeba aplikovat znění ZVZ účinné k tomuto dni. Skutečnost, že se posléze znění rozhodného ustanovení ZVZ od 6. 3. 2015 změnilo, je pro projednávanou věc stejně irelevantní, stejně jako přijetí ZZVZ, jak bylo popsáno výše.

42. Pokud se týká aplikace § 23 odst. 7 ZVZ v rozhodném znění (tj. ve znění účinném do 5. 3. 2015), ani zde soud neshledal pochybení žalovaného. Žalobce zaprvé namítal, že se žalovaný nesprávně vypořádal s tím, kdo nesl břemeno tvrzení a břemeno důkazní ohledně předvídanosti změn. K tomu soud uvádí, že je vždy jen na zadavateli, aby byl schopen zdůvodnit, že nemohl předvídat vznik potřeby realizace dodatečných služeb či stavebních prací, a nemohl je tedy učinit součástí původních zadávacích podmínek (viz komentářová literatura PODEŠVA, Vilém, Miloš OLÍK, Martin JANOUŠEK, Jakub STRÁNSKÝ aj. Zákon o veřejných zakázkách: Komentář; Wolters Kluwer.) Důkazní břemeno k prokázání nepředvídanosti změn tedy leželo na žalobci. Žalovaný tedy nepochybil, když uvedl, že to byl žalobce, kdo měl předložit důkaz o objektivní nepředvídanosti změn. Jeho závěr je v souladu s § 141 odst. 4 správního řádu, podle nějž „Ve sporném řízení vychází správní orgán z důkazů, které byly účastníky navrženy. Pokud navržené důkazy nepostačují ke zjištění stavu věci, může správní orgán provést i důkazy jiné. Neoznačí-li účastníci důkazy potřebné k prokázání svých tvrzení, vychází správní orgán při zjišťování stavu věci z důkazů, které byly provedeny. Správní orgán může též vzít za svá skutková zjištění shodná tvrzení účastníků.“

43. Pokud se týká žalobcova tvrzení, že změny závazku provedené na základě dodatkuč. 4 odpovídají 2 % z původní hodnoty veřejné zakázky, a jsou tak bagatelní, soud uvádí, že je to pro projednávaný případ irelevantní. Vzhledem k tomu, že změny nesplňují základní podmínku § 23 odst. 7 ZVZ, tedy podmínku vyvolání změn objektivně nepředvídanými skutečnostmi (jak je vysvětleno níže), není hodnotu změny třeba zkoumat a nejedná se ani o žádnou „polehčující okolnost“.

44. Soud se dále zabýval posouzením, zda se v projednávaném případě jednalo o změny vyvolané objektivně nepředvídanými okolnostmi či nikoli. Objektivně nepředvídané okolnosti žalobce spatřoval u jedné skupiny změn v chybách projektové dokumentace, kterou si nechal na projekt vypracovat. U druhé skupiny, kterou tvořily práce, které musely být provedeny v návaznosti na vyvzorkování stavebních komponentů zhotovitelem, uváděl, že tyto práce nemohl projektant v projektové dokumentaci předvídat. U třetí skupiny úprav, navazujících na předkolaudační prohlídku objektu, žalovaný uznal objektivní nepředvídanost. U čtvrté skupiny, kterou tvořily úpravy požárně-bezpečnostního řešení stavby související s tím, že nedošlo k promítnutí změněné normy ČSN 730 831 do protipožární vyhlášky, žalobce namítal nepředvídatelné porušení legitimního očekávání. Žalovaný naopak zastával názor, že dodatekč. 4 nebyl uzavřen v důsledku objektivně nepředvídaných okolností. Pojetím víceprací, jejich předvídatelností a režimu následného řešení (pokud taková potřeba vyvstane) v podmínkách ZVZ se zabýval NSS v rozsudku ze dne 28. 11. 2012, č. j. 1 Afs 23/2012-102. V něm uvedl, že: „vzhledem k těžké předvídatelnosti přesného objemu stavebních prací především v případě rekonstrukcí, zákonodárce s možností vzniku víceprací počítá a ZVZ obsahuje přímý postup umožňující zadavateli vícepráce zadat zhotoviteli stavby. Tímto postupem je využití jednacího řízení bez uveřejnění (§ 34 ZVZ). S ohledem na všudypřítomné základní zásady je však nutné splnit všechny podmínky pro užití tohoto druhu zadávacího řízení (§ 23 ZVZ).“

45. K první skupině změn soud uvádí, že dle výše uvedeného rozsudku NSS: „v případě, že zadavatel připraví neúplnou či dokonce chybnou projektovou dokumentaci, nelze tuto chybu zhojit za pomocí postupu, který zákon umožňuje pouze v případě víceprací. (…) Navíc je zapotřebí v této části také zohlednit okolnosti, že město Vsetín, jako zadavatel veřejné zakázky, by vzhledem k předpokládané velikosti úřednického aparátu mělo být schopno připravit kvalitní a kompletní projektovou dokumentaci. Na tomto nic nemění součinnost externích dodavatelů. Potřeba prací zahrnutých v dodatkuč. 2 tedy nevznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností.“ Tyto závěry lze cele vztáhnout na nyní projednávaný případ, a to i co do připomínky týkající se aparátu zadavatele, jakožto města. Jak správně konstatoval žalovaný, za správnost a úplnost projektové dokumentace odpovídá v souladu s § 44 odst. 1 věty druhé ZVZ zadavatel, tj. žalobce, i když její vypracování svěřil jiné osobě (viz str. 23 žalobou napadeného rozhodnutí. Vady projektové dokumentace tedy nemohou být brány jako objektivně nepředvídaná okolnost. K tomu soud dodává, že sám žalobce se odvolává na vady projektové dokumentace, proto je s podivem, že žalovanému vytýká, že na vady projektové dokumentace poukazuje. 46. Ke druhé skupině změn soud uvádí, že potřeba upravit technické řešení stavby v návaznosti na vyvzorkování bylo možné a záhodné řešit v rámci projektové dokumentace, stejně jako provozní požadavky, které vyvstaly v průběhu stavby. Žalobce opakovaně zdůrazňoval, že dílo bylo stěžejní pro jeho prestiž a bylo nutné jeho řádné a včasné dokončení, aby v něm mohla být pořádána významná akce. Je tedy s podivem, že žalobce, jakožto zadavatel, nenechal detailně zpracovat již projektovou dokumentaci (jak žalobce uvádí ohledně vyvzorkování). Nadto již ze samotného žalobcova tvrzení, že úpravy navazující na vyvzorkování stavebních komponentů zhotovitelem, které se v projektové dokumentaci uvádí pouze typově a jsou konkretizovány až v dílenské dokumentaci s ohledem na aktuální nabídku trhu, vyplývá, že tedy byly tyto změny předvídané, neboť s nimi žalobce již při pořízení projektové dokumentace. 47. Ohledně třetí skupiny změn žalobce žalovanému vytýkal, že je sice uznal, avšak nereflektoval je při posouzení, zda a v jakém rozsahu má být dotace krácena. Tak tomu ale podle odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí není. Žalovaný v něm totiž na str. 24 uvádí „za způsobilé lze uznat pouze vícepráce, které vznikly v důsledku předkolaudační prohlídky (…). To však nemění nic na závěru, že převážná většina prací dle dodatkuč. 4 představuje vícepráce a jejich hodnota nezpůsobilé výdaje“ a dále na str. 28 konstatoval „ačkoli některé úpravy projektu nepředstavovaly porušení ZVZ (úpravy na základě předkolaudační prohlídky, samotné kritérium bankovní záruka), další pochybení představují závažné porušení ZVZ odůvodňující snížení dotace o 25 % celkových způsobilých výdajů.“ Je tedy patrné, že žalovaný uznatelnost úprav souvisejících s předkolaudační prohlídkou reflektoval, avšak neshledal jejich vliv na rozsah, v němž má být dotace krácena. 48. Ke čtvrté skupině změn žalovaný na straně 22 svého rozhodnutí uvedl „zpracování projektové dokumentace na základě očekávané právní úpravy není možné.(…) Projektovou dokumentaci je třeba zpracovat pouze na základě platné právní úpravy, námitka legitimního očekávání navrhovatele (žalobce) je tak nerelevantní.“ S tímto stanoviskem se soud plně ztotožňuje. Projektová dokumentace musí být vždy v souladu s platnou právní úpravou. Lze sice ocenit, že žalobce chtěl být připraven na případnou novou úpravu, to jej však nezbavuje povinnosti splňovat současně platnou úpravu. Nelze souhlasit ani s tím, že by žalobci na základě informací o připravované novelizaci úpravy vzniklo legitimní očekávání, že bude tato novelizace přijata. Nutno dodat, že žalobcův argument, že je běžné, že v okamžiku přípravy nových právních předpisů se s nimi jejich adresáti aktivně seznamují a vyhodnocují jejich vliv, je principiálně správný, ovšem to rozhodně neznamená, že by bylo běžné (a z právního hlediska legitimní) vycházet z úpravy v nich obsažené ještě před jejich vstupem v platnost. Na žalobcem zvoleném příkladu „nového“ občanského zákoníku lze takovou situaci přirovnat např. k uzavření smlouvy podle úpravy „nového“ občanského zákoníku před začátkem jeho účinnosti. Takový postup jistě nelze považovat za souladný s právem. 49. Soud proto uzavírá, že ohledně sporné částky 1 neshledal pochybení žalovaného, žalobou napadené rozhodnutí není v této části nepřezkoumatelné ani nezákonné. 50. Soud při posouzení námitek druhého žalobního bodu vyšel z následující právní úpravy: 51. Podle § 78 odst. 4 ZVZ v rozhodném znění rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny. Dílčí hodnotící kritéria se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky. Mohou jimi být zejména nabídková cena, kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, vliv na zaměstnanost osob se zdravotním postižením, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení. 52. Podle § 6 ZVZ v rozhodném znění zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. 53. Soud vešel na druhou žalobní námitku, týkající se hodnotícího kritéria bankovní záruky a požadavku na doložení ratingu banky bankovní záruku vystavující. 54. K dílčímu hodnotícímu kritériu bankovní záruky soud uvádí, že dílčí hodnotící kritéria a jejich váhy byly následující: výše celkové nabídkové ceny bez DPH 90 %, výše bankovní záruky 10 %. Mezi stranami bylo nesporné, že samotné použití kritéria bankovní záruky nebylo v době zadání veřejné zakázky v rozporu se ZVZ (pozn. soudu: výslovný zákaz použití smluvních podmínek, jejichž účelem je zajištění povinností dodavatele, a platebních podmínek do § 78 odst. 4 zakotvila až novela ZVZ účinná ode dne 1. 4. 2012, zadávací). Dle žalovaného však toto kritérium nesplňovalo vztah užitné hodnoty a ceny, neboť mělo souvislost pouze s cenou a vzájemně se ovlivňovalo (nepřímo úměrně) s kritériem nabídkové ceny. Dále byla dle žalovaného nepřiměřená výše tohoto kritéria, stanovená až do výše nabídkové ceny. 55. Soud se předně zabýval argumentem žalovaného, že vzhledem k nepřímé úměře mezi nabídkovou cenou a výší nabídnuté bankovní záruky při podání dvou různých nabídek s různou nabídkovou cenou a bankovní zárukou do její výše je vyloučeno, aby cenově výhodnější nabídka získala i maximální hodnocení bankovní záruky. K tomu soud uvádí, že smyslem zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky dle § 78 odst. 1 písm. a) ZVZ je právě skutečnost, že zadavatel při hodnocení nemusí vycházet pouze z nabídkové ceny. Žalobce v souladu s § 78 odst. 4 stanovil dílčí hodnotící kritéria a určil jejich váhu, bylo tak na uchazečích, aby zvážili, jak svou nabídku postaví. Smyslem výběru nejvhodnějšího uchazeče jistě není, aby tento uchazeč získal maximální hodnocení ve všech dílčích kritériích, nýbrž aby jeho nabídka byla ekonomicky nejvýhodnější. I vzhledem k vahám dílčích kritérií byl tento smysl naplněn.

56. K výši bankovní záruky soud v první řadě konstatuje, že žalovaný v žalobou napadeném rozhodnutí (viz str. 24 a 25) pouze uvedl, že považuje výši bankovní záruky ve shodě s poskytovatelem za nepřiměřenou, a shrnul argumentaci poskytovatele (v ní poskytovatel odkazoval na rozhodovací praxi Úřadu ohledně maximální výše bankovní záruky a uvedl, že dva z dodavatelů nabídli bankovní záruku ve výši 56 %, resp. 68 % nabídkové ceny. Tím dokládal, že nešlo o motivaci k řádnému provedení díla, ale pouze o matematickou kalkulaci). Žalovaný žádné své argumenty nepředložil, soud tudíž vychází z předpokladu, že se žalovaný plně ztotožnil s argumentací poskytovatele. K věci soud uvádí, že spisového materiálu je zřejmé, že žádný z uchazečů nenabídl bankovní záruku v maximální výši, proto nelze usuzovat na pouhou matematickou kalkulaci při stanovení výše nabídnuté bankovní záruky uchazeči. Pokud by uchazeči vycházeli jen z matematické kalkulace, nabídli by bankovní záruku v maximální výši (tj. ve výši jimi nabízené nabídkové ceny), neboť by tak mohli dostat nejvíce bodů za toto dílčí hodnotící kritérium. Soud dodává, že je mu známo, že Úřad obecně doporučoval, aby maximální výše bankovní záruky za provedení díla činila 10 % nabídkové ceny a maximální výše bankovní záruky za kvalitu díla během záruční doby 5 – 10 % nabídkové ceny. Ze spisového materiálu vyplývá, že žalobce stanovil minimální požadavek na výši bankovní záruky za provedení díla 10 % nabídkové ceny a za kvalitu díla během záruční doby 3 % nabídkové ceny, nabídli-li tedy uchazeči vyšší bankovní záruku, bylo to pro žalobce, jakožto zadavatele výhodné. Pro zadavatele je totiž logicky výhodné co nejvyšší krytí závazku. Navíc čím je uchazeč nabízející vyšší bankovní záruku logicky více motivován k řádnému a včasnému splnění závazku tak, aby nemusela být bankovní záruka využita.

57. Soud proto uzavírá, že kritérium bankovní záruky vyjadřovalo vztah užitné hodnoty a ceny a nebylo stanoveno v nepřiměřené výši, tudíž bylo stanoveno v souladu s § 78 odst. 4 ZVZ. K tomu soud poukazuje na důkaz při ústním jednání dne 24. 3. 2021 rozhodnutím žalovaného ze dne 23. 6. 2020, č. j. MF-628/2016-1203-6, na něž upozornil v replice žalobce, a v němž žalovaný v obdobné situaci ohledně bankovní záruky rozhodl diametrálně odlišně od žalobou napadeného rozhodnutí.

58. Soud vešel také na argumentaci žalobce ohledně oprávněnosti požadavku na doložení ratingu banky, která bankovní záruku vystavovala. Požadavek žalobce, jakožto zadavatele, aby banka vystavující bankovní záruku splňovala určité předpoklady, je zcela odůvodněný, neboť mu zaručí jistotu (či alespoň vysokou pravděpodobnost), že předmětná banka bude schopná svůj závazek z bankovní záruky splnit. Požadavek na doložení ratingu zabezpečuje, že sjednaná bankovní záruka v případě potřeby splní svůj účel. Nelogický je tedy argument žalovaného, že je třeba požadavek na bankovní rating posuzovat jako samostatné kritérium nesouvisející s kritériem bankovní záruky, neboť je prvně jmenovaný požadavek na kritérium bankovní záruky pevně navázán a samostatně by nedával smysl. Soud tedy neshledal, že by byl požadavek nepřiměřeným. Nepřiměřený není ani požadavek žalobce, aby uchazeči doložili ratingové hodnocení bank provedené konkrétními ratingovými agenturami (Moody’s, Standard & Poors nebo Fitch). Je tomu tak proto, že tyto agentury dle veřejně dostupných zdrojů informací jsou největší, nejuznávanější a nejrelevantnější, nadto žalobce nepožadoval doložení ratingu od všech těchto společností, ale od kterékoli z nich. Nejedná se proto o diskriminační požadavek. K tomu soud odkazuje také na rozhodovací praxi Úřadu, kdy např. v rozhodnutí ze dne 6. 12. 2020, č. j. ÚOHS-35558/2020/500/JBě, v němž Úřad došel v obdobné situaci týkající se požadavku na doložení ratingu k obdobnému závěru. Soud dodává, že otázkou přiměřenosti požadavku na výši ratingové známky (minimálně na úrovni ČR) se žalovaný v žalobou napadeném rozhodnutí nezabýval, proto se k ní ani soud nevyjadřuje.

59. Soud dává žalobci za pravdu, že skutečnost, že zákon o bankách neukládá bankovním ústavům povinnost zajistit si ratingové ohodnocení a že banky v ČR podléhají bankovnímu dohledu ČNB, není relevantní a nezakládá nadbytečnost žalobcova požadavku na doložení ratingu. Požadavek žalobce byl zcela odůvodněný, a to i vzhledem k žalobcem zmiňované ekonomické krizi, která v době zadávání veřejné zakázky panovala. Soud však dává za pravdu žalovanému, že nevyloučil-li žalobce všechny uchazeče, kteří nesplnili požadavek doložení ratingu banky vystavující záruku, učinil tak v rozporu se zásadou rovného zacházení.

60. Soud uzavírá, že požadavek na doložení ratingového hodnocení banky vystavující bankovní záruku nebyl v rozporu s § 6 ZVZ.

61. Druhý žalobní bod soud tedy shledal důvodným. Závěr a náklady řízení

62. S ohledem na výše uvedené soud zrušil rozhodnutí žalovaného v rozsahu napadeného výroku II. pro nezákonnost dle § 78 odst. 1, 4 s. ř. s. a vrátil mu věc k dalšímu řízení, v němž bude žalovaný vázán právním názorem soudu (§ 78 odst. 5 s. ř. s.).

63. O náhradě nákladů řízení rozhodl soud podle § 60 odst. 1 s. ř. s. Úspěšný žalobce má právo na náhradu nákladů řízení, které sestávají ze zaplaceného soudního poplatku z podané žaloby ve výši 3 000 Kč, dále z odměny advokáta za čtyři úkony právní služby po 3 100 Kč (převzetí a příprava zastoupení, žaloba, replika k vyjádření žalovaného, účast na ú. j. 24. 3. 2021) podle § 11 odst. 1 písm. a), d), g), § 7 bodu 5, § 9 odst. 4 písm. d) vyhláškyč. 177/1996 Sb. (advokátní tarif), dále z náhrady hotových výdajů (4 x 300 Kč) podle § 13 odst. 4 advokátního tarifu, dále z částky 2 856 Kč odpovídající dani z přidané hodnoty, kterou je advokát povinen odvést z odměny za zastupování a z náhrad podle zákonač. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, ve znění pozdějších předpisů (§ 57 odst. 2 s. ř. s.). Celková výše přiznaných nákladů řízení tak činí (3 000 + 12 400 + 1 200 + 2 856) 19 456 Kč.

Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud. Praha 24. března 2021

JUDr. Ivanka Havlíkováv. r. ⟪LB:lb_001⟫ předsedkyně senátu