MSPH 10 Af 23/2015-114

Městský soud v Praze rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Ing. Viery Horčicové a soudců JUDr. Vladimíra Gabriela Navrátila a JUDr. Jaromíra Klepše ve věci žalobkyně: Lucky Moneya.s., IČO: 272 05 746 sídlem K výtopně 1224, 156 00 Praha 5 zastoupena advokátkou Mgr. Ivanou Sládkovou sídlem Pernerova 697/35, 186 00 Praha 8 proti žalovanému: Ministerstvo financí sídlem Letenská 252/15, 118 00 Praha 1 za účasti: statutární město Přerov sídlem Bratrská 709/34, 750 02 Přerov o žalobě proti rozhodnutí ministra financíč. j. MF-47857/2014/34-2901-RK z 13. 3. 2015 takto:

Žaloba se zamítá.

Žalobkyně nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává.

Osoba zúčastněná nemá právo na náhradu nákladů řízení.

I. Vymezení věci a napadené rozhodnutí

Žalovaný rozhodnutímč. j. MF-62786/2013/34-4 z 3. 6. 2014 (v žalobou napadeném rozhodnutí i žalobě je nesprávně uvedeno datum 21. 5. 2014) podle § 43 odst. 1 tehdy účinného zákonač. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách (dále jen „loterijní zákon“), zrušil svá rozhodnutíč. j. 34/101520/2008 z 12. 1. 2009 a č. j. 34/91388/2011 z 13. 10. 2011, obě v části týkající se povolení k provozování loterie nebo jiné podobné hry podle § 50 odst. 3) téhož zákona, prostřednictvím systémů Centrálního loterního systému MULTI LOTO a KING DIAMONDS GAME, na adrese Brabansko 1, Přerov. Zrušení povolení žalovaný odůvodnil jejich rozporem s obecně závaznou vyhláškou statutárního města Přerovač. 6/2011, ve znění obecně závazné vyhlášky statutárního města Přerovač. 3/2012, která s účinností od 1. 1. 2012 stanovila místa, na kterých mohou být provozovány loterie a jiné podobné hry (dále jen „OZV 6/2011“).

Ministr financí v žalobou napadeném rozhodnutí zamítl žalobkynin rozklad proti tomuto rozhodnutí. K jednotlivým rozkladovým námitkám uvedl, že nesouhlasí s žalobkyniným tvrzením, že je nutné aplikovat § 43 odst. 1 loterijního zákona ve spojení s § 96 odst. 1 zákonač. 500/2004 Sb., správní řád, (dále jen „správní řád“), neboť řízení podle § 43 odst. 1 loterijního zákona je řízením sui generis dle zvláštního předpisu, na něž nelze aplikovat ustanovení hlavy IX. správního řádu o přezkumném řízení. Ministr také nesouhlasil s námitkou protiústavnosti postupu žalovaného při rušení povolení a v této souvislosti odkázal na odůvodnění týkající se legitimního očekávání, ústavnosti a zákonnosti využívání institutu možnosti zrušení pravomocného rozhodnutí dle § 43 odst. 1 loterijního zákona obsažené v prvostupňovém rozhodnutí, jakož i na nález Ústavního soudu sp. zn. 29/10 ze 14. 6. 2011. Nově nastalými okolnostmi ve smyslu § 43 odst. 1 loterijního zákona byly podle ministrova názoru nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 ve spojení s OZV 6/2011. Ministr také uvedl, že mu nepřísluší jakkoli hodnotit rozhodovací činnost Ústavního soudu. Aplikace OZV 6/2011 na dříve vydaná povolení odpovídá loterijnímu zákonu i ústavnímu pořádku, k čemuž ministr odkázal na nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze 7. 9. 2011, podle nějž se na základě § 43 odst. 1 loterijního zákona předpokládá zrušení vydaných povolení i v případě, kdy skutečnosti, pro které nebylo možno loterii či jinou hru povolit, nastanou až po vydání povolení. K principu proporcionality ministr odkázal na nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10, z nějž vyplývá, že by žalovaný zasáhl do ústavního práva obce na samosprávu, pokud by nerušil loterijní povolení, jejichž provoz je v rozporu s OZV. Dále ministr uvedl, že zákonč. 300/2011 Sb., kterým se mění zákonč. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákonč. 300/2011 Sb.“), byl podroben notifikačnímu procesu ve smyslu směrnice Evropského parlamentu a Radyč. 98/34/ES, s tím, že žalovaný se řídí platnými a účinnými předpisy a nepřísluší mu rozhodovat o nevymahatelnosti a nevynutitelnosti právního předpisu dle směrnice. K tvrzené nezákonnosti OZV 6/2011 ministr uvedl, že dozor nad OZV spadá do působnosti ministerstva vnitra a žalovaný se řídí platnými a účinnými právními předpisy; žalovanému nepřísluší posuzovat zákonnost OZV.

II. Žaloba

Žalobkyně nejprve upozornila na několik vad správního řízení. Až z odůvodnění prvostupňového rozhodnutí se dozvěděla, že město Přerov coby dotčená osoba podalo k věci stanovisko, ačkoli žalobkyně již dříve v reakci na výzvu k vyjádření k podkladům pro rozhodnutí (jež v rozporu s § 36 odst. 3 správního řádu neměla formu usnesení) požádala žalovaného, aby v případě jakéhokoli doplnění spisu vydal novou výzvu k seznámení se s podklady rozhodnutí. Žalobkyně se v důsledku toho dostala do procesně nejistého postavení, jelikož nemohla spolehlivě rozpoznat, v jakém okamžiku lze dokazování i opatřování dalších podkladů pro rozhodnutí považovat za skončené, a kdy je tedy na místě uvažovat o využití práva vyjádřit se ke kompletním podkladům rozhodnutí. Žalovaný tak zkrátil žalobkynina procesní práva tím, že ji v rozporu s § 4 odst. 4 a § 36 odst. 3 správního řádu a s odkazem na obecné právo nahlížení do spisu odmítl informovat o procesně důležitých došlých dokumentech či jiných podáních. Namítané procesní pochybení má za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí. Kromě toho bylo řízení o zrušení povolení zahájeno dlouho po uplynutí lhůt stanovených v § 96 odst. 1 správního řádu, podle nějž usnesení o zahájení přezkumného řízení lze vydat nejdéle do 2 měsíců ode dne, kdy se příslušný správní orgán o důvodu zahájení přezkumného řízení dozvěděl, nejpozději však do jednoho roku od právní moci rozhodnuti ve věci. Použití tohoto ustanovení správního řádu přitom loterijní zákon pro řízení ve věcech loterií a jiných podobných her nevylučuje.

Napadené rozhodnutí je podle žalobkynina přesvědčení nezákonné a protiústavní. Žalovaný neoprávněně zrušil předmětná loterijní povolení před uplynutím doby jejich platnosti, čímž porušil princip právní jistoty, princip ochrany důvěry v právo, princip ochrany nabytých práv a vůbec principy právního státu. Tímto postupem nedovoleně zasáhl do žalobkynina legitimního očekávání a porušil princip proporcionality, když nepřípustně retroaktivně aplikoval OZV. V této souvislosti žalobkyně polemizovala s nálezy Ústavního soudu v oblasti regulace hazardních her prostřednictvím OZV obcí, zejména s nálezy sp. zn. Pl. ÚS 6/13 z 2. 4. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 29/10 z 16. 4. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze 7. 9. 2011. Ústavní soud se v nich podle žalobkynina názoru odchýlil od své dřívější judikatury týkající se ochrany legitimního očekávání. V ní Ústavní soud naopak zdůraznil princip dobré víry jednotlivce ve správnost aktů veřejné moci a ochranu dobré víry v práva založená akty veřejné moci. Loterijní nálezy Ústavního soudu jsou tak překvapivé a nekonzistentní s předchozí judikaturou Ústavního soudu, Evropského soudu pro lidská práva (dále jen „ESLP“) i Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) zabývající se ochranou legitimního očekávání. Žalobkyně nemohla takovou změnu judikatury předvídat, a nelze ji proto ani zbavit legitimního očekávání. Ustálená rozhodovací praxe ESLP (zejména rozsudky Centro europa 7 S.r.l. a Di stefanov. Itálie a Valkov a dalšív. Bulharsko) shledává nepředvídatelná rozhodnutí jako nezákonná a tato rozhodnutí představují neospravedlnitelný zásah do majetkových práv ve smyslu čl. 1 Protokoluč. 1 k Úmluvě ochraně lidských práv a základních svobod. Ačkoli se ovšem žalovaný na citované nálezy Ústavního soudu odvolal, nesplnil v nich uloženou povinnost v konkrétních případech posoudit, zda existence OZV je důvodem pro zrušení povolení, a to především s ohledem na další ústavně vymezené principy.

OZV 6/2011 považuje žalobkyně za diskriminační, neboť stanoví přechodné období pouze pro některé druhy loterií a jiných podobných her (konkrétně pro sázkové hry provozované elektronicky nebo pomocí elektromechanicky řízených výherních hracích přístrojů nebo podobných zařízení), čímž zvýhodňuje určitý segment trhu před jiným. Zároveň OZV umožňuje provoz her pouze na jedné nebo několika vybraných adresách, což je absurdní, neboť na sousedních adresách jejich provoz zakázán není, OZV tak narušuje hospodářskou soutěž a jako právní předpis ztrácí svůj obecný charakter. Jednání města Přerova navíc bylo vnitřně rozporné, jelikož ještě 10. 2. 2009 jeho stavební úřad vydal souhlas s prodloužením užívání herny na dané adrese do 1. 8. 2021, aby město následně vydalo OZV, která provoz herny zakázala.

Žalobkyně dále namítala nepoužitelnost a nevynutitelnost zákonač. 300/2011 Sb. vůči jeho adresátům pro jeho rozpor s právem Evropské unie. Při přijetí tohoto zákona totiž nebyl dodržen notifikační proces dle směrnice Evropského parlamentu a Radyč. 98/34/ES. Zákon byl notifikován prostřednictvím národního kontaktního místa a byl schválen ještě v průběhu trvání období tzv. pozastavení prací, jež se stalo bezpředmětným, a nemohla tak být řádně uplatněna podrobná stanoviska Evropské komise a Malty ve smyslu uvedené směrnice. Následné zásadní změny zákona nebyly Evropské komisi opětovně předloženy k vyjádření.

Napadené rozhodnutí ovšem odporuje právu Evropské unie i v dalších ohledech. Z judikatury SDEU vyplývá, že režim povolování hazardních her musí být založen na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích tak, aby vnitrostátní právní úprava regulovala oblast provozování loterií a jiných podobných her soudržným a systematickým způsobem, čemuž aktuální právní úprava neodpovídá, neboť obcím takové právo přiznává bez toho, aby pro tuto regulaci stanovila určitější objektivní, nediskriminační a z pohledu provozovatelů dopředu známá kritéria. Roztříštěnost, nepřehlednost a nepředvídatelnost právní úpravy odporuje požadavkům na soudržný a systematický způsob regulace hazardních her, je v rozporu s principem právní jistoty, zásadou rovného zacházení a z ní plynoucí povinnosti transparentnosti. Dle žalobkyně tak právní úprava loterií a podobných her v České republice porušuje právo Evropské unie, a to především volný pohyb služeb a svobodu usazování.

Nakonec žalobkyně navrhla, aby soud řízení přerušil a předložil SDEU předběžnou otázku týkající se jednak vynutitelnosti a použitelnosti zákonač. 300/2011 Sb. a na jeho základě přijatých OZV s ohledem na popsané porušení notifikačního procesu při jeho schvalování, jednak souladu aktuální právní úpravy regulace loterií a jiných podobných her ze strany obcí v České republice s právem Evropské unie.

III. Žalovaného vyjádření k žalobě

Žalovaný navrhl žalobu jako nedůvodnou zamítnout. Ve svém vyjádření uvedl, že ke zrušení loterijních povolení přistoupil z důvodu dodatečně nastalé okolnosti ve smyslu § 43 odst. 1 loterijního zákona, pro kterou by nebylo možné loterii a jinou podobnou hru povolit, tedy z důvodu rozporu udělených povolení s OZV 6/2011. K výhradám vůči průběhu správního řízení žalovaný uvedl, že žalobkyně byla již v oznámení o zahájení řízení dostatečným způsobem seznámena s OZV 6/2011 a s nálezem Ústavního soudu sp. zn. 6/13 z 2. 4. 2013, tedy s podklady pro vydání rozhodnutí. Žalobkyni bylo umožněno uplatnit své právo na nahlížení do spisu (§ 38 správního řádu), čehož žalobkyně za celou dobu řízení nevyužila. Žalobkyni byla stanovena konkrétní lhůta k doplnění dokazování, vyjádření ve věci nebo jiných návrhů či úkonů (dle § 36 odst. 1 a 3 správního řádu), a k její žádosti jí byla také usnesením prodloužena. Dle žalovaného v řízení neproběhlo rozsáhlé dokazování, proto bylo možné oznámení o zahájení řízení spojit s výzvou žalobkyně a dotčeného orgánu. Žalovaný ovšem zdůraznil, že žalobkyni i městu Přerovu byla 24. 2. 2014 zaslána nová výzva k vyjádření se k podkladům rozhodnutí. K žádnému zkrácení žalobkyniných práv tak nedošlo.

Žalovaný nesouhlasil s tvrzením, že § 43 odst. 1 loterijního zákona je třeba aplikovat ve spojení s § 96 odst. 1 správního řádu. Řízení podle § 43 odst. 1 loterijního zákona je řízením sui generis dle zvláštního předpisu a nelze na něj aplikovat ustanovení hlavy IX. správního řádu (přezkumné řízení). K tvrzené protiústavnosti napadeného rozhodnutí žalovaný odkázal na jeho odůvodnění a zejména na nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 29/10, který tento postup žalovaného neshledává protiústavním. Provozovatelé si musejí být vědomi existence § 43 loterijního zákona a toho, že mohou být loterijního povolení zbaveni, nastanou-li v průběhu jeho platnosti okolnosti vylučující provoz dotčených zařízení. Žalovaný uvedl, že při aplikaci tohoto ustanovení ve správním řízení dochází k poměřování zájmů, principů, práv a povinností, jakož i dalších ústavně vymezených principů (nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 29/10). K žalobkynině argumentaci zabývající se judikaturou Ústavního soudu žalovaný podotkl, že mu nepřísluší jakkoli hodnotit rozhodovací činnost Ústavního soudu; žalovaný vždy postupuje v souladu s nálezy Ústavního soudu a závěry z nich vyplývajícími. Zrušením dotčených povolení dochází k uplatnění ústavního práva obcí na samosprávu. Pokud by žalovaný nepřistoupil k rušení loterijních povolení, která jsou v rozporu s OZV obcí, do tohoto práva by nepřípustným způsobem zasáhl. Ústavní soud i textace § 43 odst. 1 loterijního zákona přitom připouští, aby byla OZV aplikována také na dříve vydaná loterijní povolení.

Ohledně tvrzené nezákonnosti a diskriminační povahy OZV 6/2011 žalovaný uvedl, že dozor nad OZV spadá do působnosti ministerstva vnitra a žalovaný se řídí platnými a účinnými právními předpisy. Z toho dovozuje, že mu nepřísluší posuzovat zákonnost OZV. Žalovaný je povinen aplikovat platnou a účinnou OZV, která nebyla shledána nezákonnou. Ministerstvo vnitra je také oprávněno podat návrh na zrušení OZV Ústavnímu soudu, a pokud ji ten shledá protiústavní či nezákonnou, tak ji zruší. Město Přerov přijetím OZV 6/2011 vyjádřilo svůj regulační úmysl, a to zakázat provoz loterií a jiných podobných her na celém území města. K údajné neaplikovatelnosti zákonač. 300/2011 Sb. žalovaný uvedl, že tento zákon byl podroben notifikační proceduře podle směrniceč. 98/34/ES a žalovanému nepřísluší rozhodovat o nevymahatelnosti a nevynutitelnosti právního předpisu dle směrnice. Stejně tak žalovanému nepřísluší hodnotit soulad (české) právní úpravy s principy formulovanými evropským právem, neboť se žalovaný musí řídit platnými a účinnými právními předpisy. Dle žalovaného se má žalobkyně dovolávat ochrany u národního soudu, což činí. Žalovaný se dále zabýval tím, že ne všechny části technického předpisu mají technickou povahu, k čemuž uvedl, že ke zrušení loterijních povolení by došlo i bez přijetí zákonač. 300/2011 Sb., neboť obce již tehdy měly pravomoc regulovat prostřednictvím OZV loterie a jiné podobné hry.

IV. Další procesní podání

Žalobkyně v replice ze 14. 7. 2015 setrvala na své dřívější argumentaci, kategoricky odmítajíc názor žalovaného, že § 43 loterijního zákona je ve vztahu speciality k § 96 odst. 1 správního řádu. Za účelovou a nepodloženou označila argumentaci žalovaného, že zákonč. 300/2011 Sb. není technickým předpisem, resp. že zakotvení regulační pravomoci obcí není technickým ustanovením, a že proto nejsou případné vady notifikace ničemu na újmu. Žalobkyně naopak odkázala na rozsudek SDEU ve spojených věcech C-213/11, C-214/11 a C-217/11, z nějž dovozuje opak, a setrvala na svém návrhu, aby soud položil SDEU související předběžnou otázku.

Kromě toho žalobkyně upozornila na novou skutečnost, která má podle jejího názoru zásadní význam, a to rozsudek SDEU ve věci sp. zn. C-98/14, Berlington Hungary Tanácsadó proti Maďarsku, z 11. 6. 2015 (dále jen „rozsudek Berlington Hungary“), v němž se řešila otázka rušení hracích přístrojů bez jakéhokoli přechodného období nebo náhrady provozovatelům, a k tomu dále odkázala na rozsudky SDEU ve věcech C-201/08, Plantanol, a C-470/11, SIA Garkalnsv. Rigas dome. V rozsudku Berlington Hungary SDEU odkázal na rozsudek ESLP ve věci Vékonyv. Maďarsko z 13. 1. 2015, podle nějž jestliže vnitrostátní zákonodárce ruší povolení umožňující držitelům výkon podnikatelské činnosti, musí ve prospěch těchto držitelů stanovit dostatečně dlouhé přechodné období, jež jím umožní přizpůsobit se danému stavu, nebo stanovit systém přiměřené náhrady za zrušení takových povolení. Dle žalobkyně regulace loterií a jiných podobných her, která nesplňuje požadavky ochrany právní jistoty a legitimního očekávání a omezuje provozování loterií a jiných podobných her nepřiměřeně z pohledu stanoveného cíle, představuje omezení volného pohybu služeb podle čl. 56 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“) a přímý zásah do výkonu vlastnického práva zaručeného čl. 17 Listiny základních práv Evropské unie. Žalovaný je pak povinen neaplikovat takovou právní úpravu, která je v rozporu s unijním právem, a napadené rozhodnutí tak je nezákonným rozhodnutím ve smyslu zákonač. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci.

Žalovaný v duplice k rozsudku SDEU Berlington Hungary doplnil, že se česká právní úprava od maďarské právní úpravy přezkoumávané v tomto rozsudku odlišuje. Podle české právní úpravy nedochází k rušení loterijních povolení ze dne na den, ale žalovaný přistupuje k jejich rušení na základě OZV obcí vždy po vyhodnocení jejich obsahu a účelu. Řízení o zrušení vydaného povolení je dle české právní úpravy vedeno podle správního řádu, provozovatel má právo využívat všechny instituty, které mu tento předpis poskytuje, včetně opravných prostředků. Rušení vydaných povolení podle českého právního řádu je ve zcela odlišném režimu než v případu posuzovaném SDEU. K další žalobkyní citované judikatuře SDEU a ESLP žalovaný opětovně odkázal především na nálezy Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 29/10 a Pl. ÚS 6/13 s tím, že provozovatelé si musejí být vědomi existence § 43 loterijního zákona a toho, že mohou být loterijního povolení zbaveni, nastanou-li v průběhu platnosti povolení okolnosti vylučující provoz těchto zařízení.

V. Osoba zúčastněná na řízení

Statutární město Přerov uplatnilo práva osoby zúčastněné na řízení a ve svém vyjádření navrhlo žalobu zamítnout. Město Přerov předně důrazně odmítlo, že by OZV 6/2011 byla diskriminační. Při její tvorbě vycházelo z první regulační OZV č. 1/2009, která umožňovala provozovat hrací přístroje na 52 místech uvedených ve své příloze, kde už byly provozovány. Cílem bylo zastavit růst jejich počtu a chránit zejména historicky cenná území města a sídliště před nákupy nemovitostí za účelem budování dalších středisek pro hazardní hry, jakož i chránit obyvatele města před negativními vlivy spojenými s těmito hrami. Poté, co Ústavní soud vynesl nález sp. zn. Pl. ÚS 29/10 a byl přijat zákonč. 300/2011 Sb., město Přerov využilo své pravomoci a prostřednictvím OZV 6/2011 snížilo počet provozoven o osm, neboť v té době v nich již nebyly hrací přístroje provozovány; zároveň byla místa provozoven rozdělena na herny a ostatní provozovny. Prostřednictvím OZV 3/2012 byla regulace hazardních her posílena zrušením dalších devíti míst provozoven, u nichž končila platnost vydaných povolení v roce 2012 nebo v nichž již nebyly hrací přístroje umístěny, pokud se nacházely ve vzdálenosti 89 metrů od škol nebo školských zařízení (měřeno vzdušnou čarou od vchodu do školského zařízení po vchod do provozovny). Tato zařízení byla vybrána cíleně se snahou vytěsnit provoz loterií a jiných podobných her z jejich blízkosti, neboť je v nich zabezpečován pravidelný vzdělávací program pro děti a mládež, tedy osoby snadno ovlivnitelné či duševně nevyzrálé, a vytvářeny podmínky pro jejich rozvoj. U zbývajících 38 provozoven, kterých se regulace nedotkla, byla vzdálenost větší než 89 m. Tato délka souvisela se snahou regulovat provoz hazardních her postupně, a nikoli skokově. Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že provoz loterií a jiných podobných her byl na území města Přerova postupně vypuštěn z míst, kde již žádné loterie nebyly provozovány (t. j. šlo o adresy bývalých provozoven), a z blízkosti škol a školských zařízení zabezpečujících vzdělávání dětí a mládeže v rámci vzdělávacího programu (v jejichž blízkosti se denně pohybuje velké množství dětí a mládeže), tedy jde o dvě předem známá, nediskriminační, objektivně určená, neutrální kritéria, která nemohou narušit princip rovnosti a která se opírají o racionální důvody (srov. nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10).

Město Přerov zdůraznilo, že regulace byla vůči konkrétním provozovatelům neutrální a nediskriminační, město se při jejím přijetí snažilo dostát principu proporcionality a vymezit rozhodné kritérium natolik určitě, aby OZV dostála požadavku právní jistoty adresátů. Ústavní soud v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 22/11 uvedl, že kritérium vzdálenosti provozovny od školského zařízení je kritériem nepochybně relevantním. Regulace hazardních her tak dopadla bez výjimek na všechny jejich provozovatele dle předem stanovených kritérií. Město Přerov podle svého přesvědčení postupovalo v souladu s právními předpisy účinnými ke dni jejich vydání, s nálezy Ústavního soudu i s metodickým materiálem Ministerstva vnitra k vydávání OZV. Odborem dozoru a kontroly veřejné správy ministerstva vnitra ostatně byla novelizace OZV 6/2011 shledána v souladu se zákonem. Zároveň město Přerov zmínilo, že Ministerstvo vnitra ani na základě podnětu podaného jiným provozovatelem loterií (společností SYNOT TIP, a.s.) neshledalo důvod k zahájení dozorových opatření směřujících k pozastavení účinnosti OZV 6/2011. Město Přerov zdůraznilo, že požadavky na regulaci hazardních her na území obce nemohou být přemrštěné nebo přehnaně formalistické; takové nezdůvodněné požadavky by nebylo možno hodnotit jako ospravedlnitelný proporcionální zásah do práva na samosprávu sledující legitimní cíl, který by vyhovoval kritériu potřebnosti a který by obstál v porovnání závažnosti obou kolidujících základních práv (tedy žalobkynina práva na podnikání a práva města Přerova na samosprávu).

Za iracionální a neodůvodněnou označilo město Přerov také argumentaci ohledně údajně odlišného provozního režimu pro loterie dle § 2 písm. a) loterijního zákona a pro ostatní loterie. Vyložilo, že v rámci regulace loterií a jiných podobných her OZV 6/2011 rozdělila místa v příloze z hlediska zákonné možnosti provozu jednotlivých druhů loterií (výherní hrací přístroje s vyšší výherností, interaktivní videoloterní terminály, rulety aj. mohly být provozovány pouze v hernách, zatímco v ostatních provozovnách s tzv. zvláštním režimem mohly být provozovány pouze výherní hrací přístroje s nižší výherností. Město Přerov dodalo, že OZV 6/2011 obsahovala v čl. 2 přechodná ustanovení, dle kterých výherní hrací přístroj, jehož provozování bylo povoleno přede dnem nabytí účinnosti této OZV a který je umístěn na jiném místě, než je uvedeno v přílozeč. 1, lze provozovat nejdéle do doby stanovené vydaným povolením. V odst. 2 bylo v souladu s ustanovením Části první, Čl. II odst. 4 zákonač. 300/2011 Sb., stanoveno, že vyhláška se nebude vztahovat na povolení, která byla vydána podle § 2 písm. i), j) a podle § 50 odst. 3 loterijního zákona, ve znění účinném před 1. 1. 2012, a to do 31. 12. 2014.

VI. Přerušení řízení a průběh po rozhodnutí o jeho pokračování

Řízení o žalobě bylo usnesením z 11. 4. 2019 přerušeno do doby skončení řízení vedeného u NSS pod sp. zn. 5 As 177/2016, v němž rozšířený senát položil SDEU tyto předběžné otázky: „1) Použije se článek 56 a násl. Smlouvy o fungování Evropské unie na vnitrostátní právní předpis (obecně závaznou vyhlášku obce), který v části jedné obce zakazuje určitou službu, jen proto, že část zákazníků tímto předpisem dotčeného poskytovatele služby může pocházet či pochází z jiného členského státu Evropské unie?

Pokud ano, postačuje pro aplikovatelnost článku 56 Smlouvy o fungování Evropské unie pouhé tvrzení možnosti výskytu zákazníků z jiného členského státu, anebo je poskytovatel služby povinen dokázat reálné poskytování služeb zákazníkům pocházejících z jiných členských států?

2) Je pro odpověď na první položenou otázku jakkoliv relevantní, že:

a) Potenciální omezení svobody poskytování služeb je výrazně limitováno, a to jak geograficky, tak i věcně (potenciální aplikovatelnost výjimky de minimis);

b) Není patrné, že by vnitrostátní právní předpis upravoval odlišným způsobem, právně nebo fakticky, postavení subjektů poskytujících služby především občanům jiných členských států Evropské unie, na straně jedné, a subjektů zaměřujících se na domácí klientelu, na straně druhé?“

SDEU rozhodl o předběžných otázkách rozsudkem z 3. 12. 2020, C-311/19, Bonver Win. V návaznosti na něj rozšířený senát NSS v usneseníč. j. 5 As 177/2016-139 z 10. 2. 2021 konstatoval, že „[ú]činky práv EU, konkrétně článku 56 a násl. SFEU, mohou tedy dle okolností v dané věci vést k omezení prostoru pro samosprávu, v němž obecně závaznou vyhláškou obce v samostatné působnosti na svém území reguluje přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her podle zákona o loteriích. Obec takovou regulaci může v obecné rovině přijmout a má velmi široký prostor pro uvážení ohledně její konkrétní podoby. Prostor pro samosprávu však je omezen v tom, že případné takto vyhláškou vytvořené překážky volnému pohybu služby, která spočívá v umožnění hrát tyto hry, musí být v souladu s podmínkami práva EU. [38] Je proto zjevné, že za předpokladu, že by se prokázal skutkový základ unijního prvku tvrzeného stěžovatelem (viz o tom bod 32 rozsudku Soudního dvora v nyní projednávané věci), je dopad práva EU na věc třeba zvažovat, a to v intencích judikatury Soudního dvora zmiňované pátým senátem, zvláště pak rozsudku Berlington Hungary, zejména (co do důsledků evropského práva pro aplikovatelnost OZV) jeho bodů 58, 62-65, 69-72, 80-81, 87-88, se shrnutím v bodě 92. Jak pak vyslovil Soudní dvůr v odpovědi na předběžnou otázku v nyní projednávané věci, v takovýchto případech nelze uplatnit pro možnost omezení volného pohybu služeb pravidlo de minimis.“

Vzhledem k tomu městský soud usnesením ze 4. 3. 2021 rozhodl o pokračování v řízení.

Žalovaný v následném vyjádření uvedl, že jeho dřívější stanovisko ohledně nemožnosti aplikovat na oblast hazardu unijní právo je třeba ve světle rozsudku Bonver Win přehodnotit, nicméně nemá to žádný vliv na zákonnost jeho rozhodnutí. Aplikace unijního práva totiž předně nemůže být automatická pouze z důvodu potenciálního využívání služeb zahraničními klienty, nicméně tato skutečnost musí být v řízení prokázána, což žalobkyně neučinila. Ani v opačném případě by však unijní prvek nepředstavoval důvod odchýlit se od stávající praxe. Při aplikaci čl. 56 a násl. SFEU je samozřejmě nutno brát v potaz i další ustanovení a skutečnosti, které omezení volného pohybu služeb umožňují. V dané věci je zákazem provozování hazardních her sledována ochrana veřejného pořádku a zdraví obyvatel, a to zejména proti hráčské závislosti. Již těmito okolnostmi jsou splněny podmínky pro zákonné omezení pohybu služeb uvnitř Unie stanovené čl. 52 v návaznosti na čl. 62 SFEU. SDEU v rozsudku Berlington Hungary postuloval, že při posuzování zákonnosti omezení volného pohybu služeb je nutno zkoumat především cíle, systematičnost, přiměřenost a nediskriminační povahu právní úpravy, ochranu legitimního očekávání, ochranu soutěžního práva. Tyto podmínky jsou přitom již tradičně ověřovány v soudních řízeních při přezkumu předmětných OZV. Zjednodušeně lze říci, že pokud soud dospěje k závěru o zákonnosti OZV, jejímž posouzením se zabývá při přezkumu rozhodnutí o zrušení povolení pro rozpor s OZV, nutně tím ověří také zákonnost omezení volného pohybu služeb. Žalovaný dodal, že možnost zákonného omezení volného pohybu služeb, po ověření slučitelnosti vnitrostátních předpisů s příslušnými ustanoveními unijního práva, SDEU připustil v bodě 34 rozsudku Bonver Win.

Město Přerov v doplnění svého vyjádření ze 7. 6. 2021 vyjádřilo přesvědčení, že rozsudek SDEU Bonver Win na věci ničeho nemění, neboť unijní prvek není v projednávané věci dán. Ani v opačném případě by však žaloba nemohla být úspěšná. Dle rozsudku Berlington Hungary jsou vnitrostátní právní předpisy k tomu, aby zaručily uskutečňování dovolávaného cíle, způsobilé pouze, pokud skutečně odpovídají snaze dosáhnout jej koherentním a systematickým způsobem. Město Přerov přitom regulovalo značný počet provozoven na svém území, v nichž byly provozovány hazardní hry, soudržnými a systematickými kroky a způsobem aprobovaným zákonem.

VII. Jednání

Dne 17. 6. 2021 se ve věci konalo jednání, během nějž účastníci řízení, stejně jako osoba zúčastněná na řízení, setrvali na svých stanoviscích vyjádřených ve svých písemných podáních.

Soud při jednání zamítl pro nadbytečnost žalobkyniny návrhy na dokazování právními stanovisky odboru dozoru a kontroly veřejné správy Ministerstva vnitra z 26. 3. 2007, 1. 11. 2009 a 1. 1. 2010, jakož i důvodovou zprávou k zákonuč. 300/2011 Sb., neboť tyto listy směřují čistě k právnímu hodnocení věci, přičemž platí, že soud zná právo. Jako nadbytečný vyhodnotil soud také důkaz výpis z databáze DG-ENTERPRISE – 98/34 – TRIS, jenž se týká notifikačního procesu při přijetí zákonač. 300/2011 Sb., neboť tento zákon nemá pro posouzení věci žádný význam (k tomu podrobněji níže). Soud neprovedl ani důkaz dupliku žalovaného z 24. 10. 2013, zaslanou zdejšímu soudu ve věci sp. zn. 10Af 32/2013, neboť je to skutečnost známá soudu z jeho úřední činnosti, a správním spisem žalovaného, neboť podle ustálené judikatury správních soudů se správním spisem dokazování neprovádí (rozsudek NSS č. j. 9 Afs 8/2008-117, č. 2383/2011 Sb. NSS z 29. 1. 2009). Na dokazování přehledem OZV regulujících provozování loterií a jiných podobných her, platným k 1. 7. 2013, žalobkyně při jednání netrvala.

VIII. 8. Vady správního řízení

Žalobkyně namítala, že jí žalovaný nedal řádným způsobem na vědomí, k jakému datu rozhodnutí ve věci vydá a kdy se žalobkyně může seznámit s poklady pro rozhodnutí. Žalovaný sice žalobkyni vyzval k navržení důkazů a vyjádření k podkladům pro rozhodnutí, avšak tato výzva neměla v rozporu se zákonem formu usnesení, a především jí žalovaný s odkazem na obecné právo účastníka řízení nahlížet do spisu odmítl informovat o vyjádření města Přerova došlém po uplynutí této lhůty, k němuž se tak žalobkyně vyjádřit nemohla.

Soud k této námitce předesílá, že „účelem seznámení se s podklady pro rozhodnutí je právě možnost účastníka seznámit se obsahem správního spisu v době bezprostředně předcházející vydání rozhodnutí, tj. v době, kdy mezi seznámením se s podklady a vydáním rozhodnutí již není správní spis o další důkazní prostředky doplňován. Pokud je tento účel zajištěn a účastníku je řádně procesně sděleno, kdy tento okamžik v řízení nastává, jeví se druhotným, zda je případně stanoveno mezidobí od zaslání poučení a stanovení data, kdy se lze s podklady seznámit“. (Rozsudek NSS č. j. 8 Afs 21/2009-243 z 26. 2. 2010). NSS v citovaném rozsudku doplnil, že „není samo o sobě porušením § 36 odst. 3 správního řádu, pokud správní orgán souběžně s oznámením o zahájení správního řízení stanoví jednak lhůtu, ve které lze navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a rovněž následnou lhůtu, ve které se účastníci mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Vždy je třeba zkoumat, zda poté, kdy účastník v souladu s poučením postupoval, byl správní spis následně doplňován či nikoli, a zda tak účastník měl faktickou možnost se s úplným správním spisem seznámit“. Z rozsudku NSS č. j. 7 A 112/2002-36 ze 14. 11. 2006 se podává, že „smyslem […] je umožnit účastníku řízení, aby ve fázi před vydáním rozhodnutí, tedy poté, co správní orgán ukončil shromažďování podkladů rozhodnutí, mohl uplatnit své výhrady, resp. učinit procesní návrhy tak, aby rozhodnutí skutečně vycházelo ze spolehlivě zjištěného stavu věci“. Na druhé straně za odlišných skutkových okolností, „kdy je zjišťování podkladů pro rozhodnutí zjevně potřebné a tedy předvídatelné, nepostačí, jestliže správní orgán účastníku řízení dal možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí toliko v oznámení o zahájení správního řízení, tj. teprve před samotným započetím zjišťování podkladů pro správní rozhodnutí“ (rozsudek NSS č. j. 5 A 152/2002-41 ze 17. 12. 2003).

Z uvedeného je zřejmé, že posouzení postupu správního orgánu je třeba provádět vždy s ohledem na konkrétní skutkové okolnosti; vždy je třeba posuzovat, v jakém konkrétní stádiu dokazování se správní řízení nachází, a to konkrétně k okamžiku, ke kterému je účastník řízení poučován o možnosti vyjádřit se k podkladům pro vydání rozhodnutí. Naopak není rozhodující, kterého dne bylo toto poučení datováno, jestliže je z něj zřejmé, kdy má účastník řízení možnost úkon učinit. Soud pro úplnost uvádí, že možnost spojit oznámení o zahájení řízení spolu s jiným úkonem ve správním řízení (v této věci s předmětnou výzvou k učinění návrhů důkazů, vyjádření ve věci atd.) je výslovně upravena v § 46 odst. 3 správního řádu.

Ze správního spisu se podává, že žalovaný spojil oznámení o zahájení řízení z 29. 5. 2013 s výzvou žalobkyni, aby ve lhůtě 21 dnů navrhla důkazy, učinila jiné návrhy nebo úkony a vyjádřila se ve věci, jakož i ke všem podkladům pro rozhodnutí. Shodnou lhůtu zároveň žalovaný stanovil městu Přerovu coby dotčenému správnímu orgánu k poskytnutí všech informací důležitých pro řízení. Ze samotného oznámení i z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že podklady pro vydání rozhodnutí žalovaného tvořily OZV 6/2011 a nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 ze dne 2. 4. 2013, z nichž také žalovaný ve svém rozhodnutí skutečně vycházel. Na výzvu žalovaného zareagovalo nejprve město Přerov zasláním svého stanoviska z 12. 6. 2013, v němž stručně představilo obsah OZV 6/2011 a souhlasilo se zahájením řízení, neboť žalobkynina provozovna není uvedena v přílozeč. 1 vyhlášky. Podáním z 21. 6. 2013 žalobkyně požádala o prodloužení lhůty k vyjádření ve věci, čemuž žalovaný vyhověl a usnesením z 3. 7. 2013 stanovil žalobkyni novou lhůtu do 26. 7. 2013. Žalobkyně zaslala své vyjádření v poslední den lhůty. Přípisem z 24. 2. 2014 žalovaný informoval žalobkyni o shromáždění podkladů pro vydání rozhodnutí, opětovně ji vyzval k vyjádření se k nim a za tím účelem jí stanovil lhůtu 14 dnů. Žalobkyně v reakci na to zaslala obsáhlé vyjádření z 6. 3. 2014, do spisu nenahlédla. Dne 12. 3. 2014 bylo žalovanému doručeno další stanovisko města Přerov (jemuž byla výzva určená žalobkyni zaslána na vědomí), jež bylo ovšem obsahově shodné s jeho vyjádřením z 12. 6. 2013.

Stanovení téže lhůty účastníkovi řízení k seznámení s podklady pro rozhodnutí a dotčenému správnímu orgánu k doplnění podkladů již správní soudy označily za nevhodné, neboť za předpokladu, že by účastník řízení využil práva seznámit se s podklady dříve, než by případně zareagoval dotčený správní orgán, nemusel by mít k dispozici všechny podklady (na př. rozsudek NSS č. j. 6 As 132/2019-55 z 14. 4. 2021). V nynější věci však žalovaný poté, co město Přerov podalo své stanovisko k věci, vyrozuměl žalobkyni o shromáždění podkladů pro rozhodnutí a stanovil jí novou lhůtu pro vyjádření k těmto podkladům. V tuto chvíli tedy žalobkyně věděla, že podklady pro rozhodnutí jsou úplné, mohla se s nimi seznámit (což neučinila) a mohla ve stanovené lhůtě zaslat žalovanému své vyjádření (což naopak učinila). Nevhodné stanovení totožné lhůty pro žalobkyni i město Přerov ve vyrozumění o zahájení řízení tak žalovaný v průběhu správního řízení napravil.

Žalobkyni je třeba přisvědčit v tom, že město Přerov v průběhu správního řízení zaslalo ještě jedno stanovisko (z 12. 3. 2014), na které žalobkyně nebyla upozorněna a po němž nebyla opětovně vyzvána k vyjádření k podkladům pro rozhodnutí. Toto stanovisko však bylo obsahově totožné se stanoviskem z 12. 6. 2013, s nímž se žalobkyně seznámit mohla; lišilo se pouze ve své druhé části, která se však týkala výhradně jiného správního řízení. Ačkoli tedy součástí správního spisu byla listina, s níž se žalobkyně seznámit nemohla, tato skutečnost nemohla mít žádný vliv na zákonnost rozhodnutí žalovaného, neboť daná listina neobsahovala žádné nové skutečnosti nebo argumenty. Pro úplnost soud dodává, že vyjádření města Přerov pouze opakuje předmět správního řízení, shrnuje obsah OZV 6/2011 a upozorňuje na skutečnost, že adresa žalobkyniny provozovny není uvedena v přílozeč. 1 OZV 6/2011, tedy pouze opakuje skutečnosti žalobkyni již dříve známé.

Ostatně ani žalobkyně neuvádí, jakým konkrétním způsobem měla být v důsledku popsaného postupu žalovaného zkrácena na svých právech. Z rozsudku NSS č. j. 8 As 28/2011-78 z 29. 6. 2011 přitom vyplývá, že „[n]amítl-li žalobce v posuzované věci nemožnost seznámit se s podklady pro rozhodnutí, je […] pro úspěšnost dané námitky nezbytné, aby žalobce upřesnil podklady, jež neměl k dispozici, a jakým způsobem takové pochybení správního orgánu mohlo ovlivnit vydané meritorní rozhodnutí. Jinak řečeno, žalobce musí popsat, co by se změnilo v případě, kdyby k takové procesní vadě nedošlo.“ (z novější judikatury obdobně na př. rozsudek téhož souduč. j. 7 Azs 284/2018-28 z 11. 10. 2018 neboč. j. 7 As 225/2018-116 z 6. 9. 2018). Totéž pak platí o nedodržení formy stanovení lhůty pro navržení důkazů, upravené v § 36 odst. 1 správního řádu.

Důvodnou neshledal soud ani námitku, že jednání města Přerova bylo vnitřně rozporné, jelikož ještě 10. 2. 2009 jeho stavební úřad vydal souhlas s prodloužením užívání herny na dané adrese do 1. 8. 2021, aby město několik let poté vydalo OZV, která její provoz zakázala. Obec totiž při vydávání OZV není povinna zohledňovat dřívější rozhodnutí o užívání nemovitosti. Jak vyplývá, z výše citované judikatury Ústavního soudu a NSS, skutečnost, že aktivní provozovatelé budou muset v důsledku úpravy ukončit provoz hazardních her, je nezbytným důsledkem ústavně garantované možnosti obce hazardní hry na území omezit nebo zcela zakázat, která nemůže být omezena činností stavebního úřadu v přenesené působnosti, tedy v rámci výkonu státní správy.

Přes vše uvedené soud připomíná, že město Přerov stanovilo v OZV 6/2011 přechodné období pro povolení vydaná dle § 50 odst. 3 loterijního zákona před účinností této OZV, a to až do 31. 12. 2014. Nejednalo se tedy o neočekávaný zásah do žalobkyniných plánů, nýbrž od účinnosti OZV 6/2011 měla žalobkyně tři roky na to, aby se na novou úpravu připravila a aby jí svou podnikatelskou činnost přizpůsobila.

Jen pro úplnost zde soud opakuje, že unijním aspektem věci se v nyní projednávaném případě zabývat nemohl.

IX. Závěr a náklady řízení

Jelikož soud neshledal žádnou ze žalobních námitek důvodnou, žalobu podle § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl.

O náhradě nákladů řízení rozhodl soud dle § 60 odst. 1 s. ř. s. Žalobkyně ve věci úspěch neměla, proto nemá právo na náhradu nákladů řízení, a žalovanému nevznikly žádné náklady nad rámec její obvyklé úřední činnosti, proto mu soud jejich náhradu nepřiznal.

Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů, neboť jí soud neuložil splnění žádné povinnosti a neshledal ani existenci žádných důvodů zvláštního zřetele hodných, jež by ospravedlnily jiný postup (§ 60 odst. 5 s. ř. s.).

Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno, a to v tolika vyhotoveních (podává-li se v listinné podobě), aby jedno zůstalo soudu a každý účastník dostal jeden stejnopis. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud.

Lhůta pro podání kasační stížnosti končí uplynutím dne, který se svým označením shoduje se dnem, který určil počátek lhůty (den doručení rozhodnutí). Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den. Zmeškání lhůty k podání kasační stížnosti nelze prominout.

Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s. ř. s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno.

V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.

Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho internetových stránkách: www.nssoud.cz. Praha 17. června 2021

JUDr. Ing. Viera Horčicová ⟪LB:lb_001⟫ předsedkyně senátu